Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 2/2013 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2/13

Origen: Diligencias Previas 2732-12

Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Rollo de Sala nº 2-13

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 28/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( Presidente).

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 2-13 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Horacio , con DNI NUM000 , hijo de Enrique y de Esperanza, nacido en Madrid el NUM001 .1973, preso preventivo por esta causa desde el día 27 de Abril de 2012, representado por Procurador Sr. Perez Castaño Rivas y defendido por el Letrado Sr. Isaac Abad Gómez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud ) y 369.1.5 del C. Penal ( notoria importancia) solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión, multa de 1.200.000 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 28 de Febrero de 2013. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva. El Ministerio Fiscal con carácter previo al acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales, a efectos de conformidad, solicitando pena de 6 años y 1 día de prisión, accesorias, multa de 1.200.000 €, por concurrir la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , comiso del dinero, droga y efectos intervenidos y costas. La defensa modificó igualmente sus conclusiones mostrándose conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, expresando igualmente el acusado su conformidad con el planteamiento del Fiscal y de su defensa con aceptación de los hechos, la calificación jurídica de los mismos y las penas propuestas de común acuerdo por las partes .

Que el día 27 de Abril de 2012, sobre las 04,30 horas, Horacio , mayor de edad, cuyas circunstancias personales ya constan, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo de la compañía Air Europa, NUM002 , procedente de Lima ( Perú), con destino Madrid, portando en el interior del equipaje de mano, que era un maletín de lona de color negro de la marca Dansam Perú, una sustancia que debidamente analizada ha resultado ser cocaína, con un peso bruto de 14.020 gramos , con una pureza media del 85,6 %, distribuida en 12 envoltorios recubiertos de plástico transparente. El acusado poseía dicha sustancia con la finalidad de transmitirla a terceros a cambio de dinero y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 623.216,37 € en venta al mayor y 1.674.727,72 € en venta al por menor. El acusado padece un trastorno por dependencia a cocaína, que afecta a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen del reconocimiento espontáneo y sincero de los hechos por parte del acusado en el acto del juicio oral. Sin perjuicio de ello contamos con la prueba testifical en la persona de la agente de Policía Nacional NUM003 , quien ratificó en dicho acto del plenario el atestado, siendo así que interceptaron al acusado portando el maletín con droga y tratando de introducirla en territorio nacional. Se cuenta igualmente con prueba pericial que acredita el peso, la naturaleza y la pureza de la sustancia aprehendida, que es cocaína.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal , habiendo mostrado su conformidad con ello el acusado y su defensa.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 14.020 gramos de cocaína con una pureza del 85,6 %, lo que suponen 12.001 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad aprehendida supera con creces los 750 gramos de cocaína pura, que, según Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.01, constituye la agravación específica de notoria importancia del artículo 369.1.5 del C. Penal .

TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.-Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta el informe del Sajiad que obra en autos. Atendiendo a las reglas del artículo 66.1.1ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de 6 años y 1 día de prisión , accesoria, multa de 1.200.000 €, conforme el acuerdo alcanzado por las partes y que además es la pena mínima prevista en la legislación vigente por estos hechos.

QUNTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Horacio como autor responsable de un delito contra la salud pública( sustancia que causa grave daño a la salud) de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal , (notoria importancia), concurriendo la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200.000,comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-