Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 22/2011 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00028/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº nº 22/2011

SECCION SEGUNDA Sº. 4/2009

M U R C I A Instrucción nº Tres Murcia

S E N T E N C I A Nº 2 8 / 2 0 1 3

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

Dª María Poza Cisneros

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 30 de enero de 2013.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo num. 22/2011,dimanante del procedimiento ordinario núm. 4/2009,tramitado por el Juzgado de Instrucción númeroTres de Murcia en virtud de atestado instruido por delito de tráfico de drogas, contra los procesados Ramona , con DNI número NUM000 , nacida el NUM001 de 1971, de 41 años de edad, hija de Juan José y de Encarnación, natural de Murcia y vecina de Alcantarilla, con domicilio en CALLE000 NUM002 NUM003 , con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 17 de marzo de 2009 hasta el 22 de diciembre de 2009 y actualmente en libertad provisional, la cual está representada por el Procurador don José Julio Navarro Fuentes y defendido por el Letrado don José María Caballero Salinas; Argimiro , con DNI número NUM004 , nacido el NUM005 de 1976, de 36 años de edad, hijo de Francisco y de Micaela, natural de Murcia y vecino de Murcia, con domicilio en CALLE001 NUM006 , con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 7 y 8 de abril de 2009 y actualmente en libertad provisional, el cual está representado por el procurador don José Julio Navarro Fuentes y defendido por el Letrado don José María Caballero Salinas; Faustino , con DNI NUM007 , nacido el NUM008 de 1989, hijo de Pedro y de Encarnación, natural de Murcia y vecino de Alcantarilla, con domicilio en CALLE002 NUM009 , Alcantarilla, con instrucción, de conducta no informada, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa del 17 de marzo de 2009 al 24 de julio de 2009 y actualmente en libertad provisional, el cual está representado por el procurador don José Julio Navarro Fuentes y defendido por el Letrado don José María Caballero Salinas; Nicolas , con DNI NUM010 , nacido el NUM011 de 1990, de 22 años de edad, hijo de Tomás y de Josefa, natural de Cartagena y vecino de Cartagena, con domicilio en CALLE003 , Bloque NUM012 , NUM003 NUM013 , Lo Campano, con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 24 de marzo de 2009 al 16 de abril de 2009, y actualmente en libertad provisional, el cual está representado por el procurador don José Diego Castillo Gómez y defendido por el letrado don Ángel Galindo Laorden; Augusto , con DNI NUM014 , nacido el NUM015 de 1989, de 23 años de edad, hijo de Juan y de Carmen, natural de Cartagena y vecino de Cartagena, con domicilio en CALLE004 NUM016 , El Roche, con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 24 de marzo de 2009 al 16 de abril de 2009, y actualmente en libertad provisional, el cual está representado por el procurador don José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado don Ángel Galindo Laorden; y contra Mariano , con DNI NUM017 , nacido el NUM018 de 1983, de 29 años de edad, hijo de Alfonso y de María, natural de Cartagena y vecino de Cartagena, con domicilio en CALLE005 NUM019 , Santa Lucía, con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 24 de marzo de 2009 al 16 de abril de 2009, y actualmente en libertad provisional, el cual está representado por el procurador don José Julio Navarro Fuentes y defendido por el letrado don Juan Francisco Pérez Avilés.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. Don José María Alcázar Vieyra de Abreu; siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número Tres de Murcia, por resolución de fecha 7 de abril de 2009, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal posteriormente tramitadas por el procedimiento ordinario con el num. 1795/2009, en virtud de atestado instruido que dieron lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 30 de diciembre de 2009 se dictó auto por el Instructor decretando el procesamiento de Ramona , Faustino , Argimiro , Nicolas , Augusto y Mariano , y tras la indagatoria se dictó auto de conclusión de sumario, y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, iniciándose la fase intermedia con el trámite de instrucción y de calificación, decretándose la apertura del juicio oral, dictándose auto sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes y se acordó señalar día para el inicio de las sesiones del juicio oral el 22 de enero de 2013, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal , del que consideró autores a los procesados Ramona , Faustino y Argimiro , y atenuado para Faustino por la analógica de anomalía o alteración psíquica, y para Argimiro por la analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal , solicitando se les impusieran unas penas de: para Ramona siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa conjunta de 90.000 euros; para Faustino y Argimiro seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa conjunta de 50.000 euros.

Así como solicitó el comiso de la droga, vehículo Renault Scenic matrícula ....-GYW , dinero y joyas intervenidas, y costas por partes proporcionales.

Retiró expresamente la acusación formulada contra Nicolas , Augusto y Mariano .

TERCERO.-La defensa de los procesados, en idéntico trámite solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-A lo largo de los primeros meses de 2009, unidades especializadas de la Policía Judicial emprendieron una investigación sobre la persona de Ramona , su hijo Faustino y también sobre Argimiro , los tres acusados en esta causa, sobre quienes recaían sospechas de protagonismo e intervención en la venta de estupefacientes en la localidad de Alcantarilla, extendiéndose estas pesquisas a seguimientos practicados a desplazamientos de los investigados hasta una vivienda en el BARRIO000 en Cartagena.

Sobre las 21.30 del 17 de marzo de 2009, la unidad policial actuante estableció dispositivos de vigilancia y control en torno a un vehículo Renault Scenic y a viviendas ocupadas o frecuentadas por los acusados en Alcantarilla, que determinaron el descubrimiento e intervención en el interior del Renault Scenic, tras ser interceptado, de un paquete de 1.130 gramos de peso bruto, recogiéndose en la acera de la puerta de la vivienda nº NUM020 de la CALLE006 , de esa localidad, una bolsa con barritas envueltas en papel de plata, con aspecto de sustancias cannábicas y 119 gramos de peso, en tanto que en diligencias de entrada y registro en la vivienda nº NUM021 de esa misma calle, se aprehendieron 111 envoltorios de 45.39 gramos de sustancia en polvo, aprehensiones todas cuya naturaleza y contenido no ha podido determinarse.

Aunque formalmente se hace constar en el atestado que las sustancias intervenidas el día 17 de marzo de 2009 fueron remitidas al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno para su exacto análisis y pesaje, no hay constancia de su ingreso y depósito en dicha área hasta el 24 de marzo de 2009.

En la documentación del propio departamento de sanidad que recibe las sustancias aparece como nº de atestado o diligencias policiales el NUM022 , en tanto que el nº de diligencias policiales que figuran en los folios correspondientes de la unidad aprehensora de las sustancias en el propio atestado es el NUM023 (las ampliatorias llevan el nº NUM024 ).

En el justificante de entrega en Sanidad de las sustancias, remitido desde la Jefatura Superior de Policía al Juzgado de Instrucción número 1 de los de esta ciudad, se asignan a los dos alijos remitidos una fecha, la de 24 de enero de 2009, que no guarda correlación con la de 17 de marzo de 2009, en la que tuvo lugar la efectiva aprehensión de las sustancias ocupadas, circunstancias que impiden establecer la segura y exacta correspondencia entre sustancias intervenidas, sustancias remitidas y entregadas y sustancias recibidas y depositadas.

Fundamentos

PRIMERO.-En trance conclusorio, al formular y presentar sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Nicolas , Augusto y Mariano , al estimar que no existía prueba de cargo bastante para mantener acusación contra los mismos.

A este respecto, la doctrina científica y nuestra jurisprudencia vienen sosteniendo tradicionalmente que, en nuestro sistema procesal, sin acusación no puede haber condena. En efecto, el proceso penal español por delito está concebido sobre la base de una imprescindible imputación provisoria (cuyo ejemplo más acabado es el auto de procesamiento) y una también inexcusable y formal acusación que permita entrar en el juicio oral y que, allí mantenida en el período conclusorio, haga posible un fallo condenatorio que, por contrario imperio, es legalmente imposible cuando falta la acusación, o ésta se extingue por ser retirada por todas las partes que la venían manteniendo.

Es en aplicación de tal doctrina que, retirada la acusación por el Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones, procede el dictado de una sentencia absolutoria con toda clase de pronunciamientos favorables, respecto de los encausados que, figurando hasta ese avanzado trámite como acusados, se ven finalmente favorecidos por la inexistencia de inculpación contra ellos.

SEGUNDO.-Como ya había anunciado en la etapa preliminar, al plantear cuestiones previas, la defensa de los acusados invocó en trámite conclusorio vulneración de derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española , que dispensan una rigurosa protección a la inviolabilidad del domicilio y reconocen el derecho a un proceso con todas las garantías, agravios constitucionales que se habrían deparado con la ilegítima intromisión de los agentes policiales en el domicilio de Ramona , en el nº NUM020 de la CALLE006 , sin que se estuviera en presencia de una modalidad de flagrancia delictiva, y al haberse roto la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, con la consiguiente nulidad, en uno y otro caso, de las pruebas obtenidas.

Razones sistemáticas y procesales llevan por su amplio espectro de ineficacia y totalizadora fuerza expansiva, al preferente examen de esta última cuestión.

La cadena de custodia (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre 6/2010, de 27 de enero ) tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la identidad de la prueba, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

Para la STS 11/06/2012 , la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna, por lo que cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada.

La propia STS 129/2011, de 10 de marzo de 2011 , insiste en el planteamiento de que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría, guardan, conservan y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben.

La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con la defensa cuando destaca su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo.

TERCERO.-La queja jurisdiccional se proyecta en dos direcciones. A juicio de la defensa, al funcionario policial se le entregan las sustancias intervenidas el 18 de marzo de 2009 y no se entregan en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno hasta el 24 de marzo de 2009, con lo que existe un período de seis días en el que no se sabe el paradero de esas sustancias.

En la segunda perspectiva, los alijos nº NUM025 y NUM026 , se corresponden con el atestado nº NUM027 . Sin embargo, para la defensa ese número no existe en estas diligencias, y si lo que se analiza son esos alijos, no puede asegurarse que las sustancias analizadas sean las sustancias incautadas.

El examen de la causa permite efectivamente comprobar que al pie del folio 108 de extiende una diligencia de remisión por la que el instructor dispone que la sustancia estupefaciente intervenida sea remitida al Área de Sanidad.

Pero mientras el oficio de envío es de 18 de marzo de 2009, la recepción en el departamento de Farmacia y Control de Estupefacientes de la Administración sanitaria y efectiva entrada y depósito de sus dependencias, no se produce hasta el 24 de marzo de 2009, tal como se recoge por ese mismo departamento en la hoja de datos relativos a la aprehensión obrante al folio 162. Y así como el número de referencia de los alijos recibidos se corresponde en su precisa numeración e identificación con los policialmente consignados y remitidos, en los folios 313, 315 y 357 se consigna, junto con otros datos precisos, como número de atestado o diligencias policiales el NUM022 , en tanto que el número de diligencias policiales que aparece epigrafiado en los correspondientes folios de la unidad aprehensora de las sustancias en el atestado es el NUM023 (las ampliatorias llevan el número NUM024 ).

Por último, se incorpora al folio 160 oficio de la Jefatura Superior de Policía por el que se remite al Juzgado de Instrucción número Uno de los de esta ciudad justificante de entrega de droga en el Área de Sanidad de la Comunidad Autónoma, en el que si bien los números de alijos ( NUM028 y NUM029 ) guardan exacta correlación con los recibidos para verificación analítica, sin embargo esta correspondencia se quiebra al asignarse a uno y otro alijo la fecha de 24 de enero de 2009, cincuenta y tres días antes de que se hubiera producido la efectiva actuación policial y la concreta y real aprehensión de las sustancias según resulta del contenido del atestado, de la propia instrucción sumarial y del escrito de calificación.

Es así concluyente que hay un intervalo de seis días en los que las sustancias intervenidas permanecen al parecer en dependencias policiales, sin estar convenientemente identificadas e individualizadas, a la espera de ser remitidas al área correspondiente de la Administración regional sanitaria.

Los números de atestados o diligencias policiales que indican la proveniencia, origen e incautación de esas sustancias, son disímiles.

Y siendo, por último, del todo correctos los números de los alijos, las fechas de aprehensión experimentan una considerable disfunción cronológica que les lleva a resultar antedatados con la data real de los hechos enjuiciados.

Todas estas circunstancias no permiten afirmar con las debidas garantías y la certidumbre precisa que, lo en su día aprehendido y descrito, se corresponde con lo depositado y analizado, ni que los vestigios recogidos y relacionados con el delito, presentados en el juicio como prueba, autoricen a establecer una certeza de correspondencia entre sustancias ocupadas y analizadas, al existir irregularidades que hacen quebrar la cadena de custodia, envuelven de incertidumbre el juicio de tipicidad y lesionan inevitablemente el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ramona , Argimiro , Faustino , Nicolas , Augusto Y Mariano del delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTESpor el que venían acusados, alzando y cesando cuantas limitaciones, cautelas e interdicciones les fueron impuestas en contemplación a este proceso.

Las costas se declaran de oficio.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.