Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 24/2013 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00028/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA - Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383 Modelo: SE0200 N.I.G.: 50297 43 2 2009 0607464 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000024 /2013 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2012 RECURRENTE: MERCANTIL AVAN ZARAGOZA S.L.

Procurador/a: ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ Letrado/a: J. ANTONIO HERNANDEZ CUADAL RECURRIDO/A: Heraclio , Julia Procurador/a: MARIA BELEN GABIAN USIETO, ELENA FERRER BARCELO Letrado/a: DANIEL VAL MARTIN, ENRIQUE ASENSI SERRANO SENTENCIA NÚM. 28/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 16 de 2012 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 24 de 2013, seguidas por delito de Estafa contra Julia con D.N.I. NUM000 nacida en Zaragoza el día NUM001 de 1969, hija de Enrique y de Concepción y, domiciliada en Zaragoza AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , sin

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 19 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Julia y a Heraclio del delito de estafa que se les imputa por apreciarse prescripción del delito'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: UNICO.- En fecha 22 de octubre de 2009 Avan Zaragoza SL presentó denuncia contra la administradora única de la empresa SETRANEX S.L. exponiendo que durante el mes de mayo de 2006 AVAN ZARAGOZA realizó para la empresa SETRANEX SL trasportes por la ruta Huesca Teruel por un valor total de 9732,17 euros y que para el pago de dicha cantidad AVAN pasó al cobro las facturas AVO53 y AV054/06. Indicaba que como pago de la cantidad correspondiente a los trabajos citados, la empresa SETRANEX SL giro el pagaré de fecha uno de julio de 2006 del banco de Santander Central Hispano por valor de 1732,17 euros que fue devuelto por falta de fondos. Asimismo, se indicaba en la denuncia que la empresa SETRANEX S.L. actuó a sabiendas de que los citados encargos nunca podrían ser pagados dada la situación económica que venía arrastrando la empresa'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Mercantil Avan Zaragoza S.L. alegando en síntesis infracción de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 5 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza con fecha 19 de octubre de 2012 se alza la representación legal de Mercantil Avan Zaragoza S.L. en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por vulneración del artículo 24 de la Constitución y aplicación indebida del artículo 131 y 132 e inaplicación indebida de los artículos 248 249 y 250 3º del Código Penal .

SEGUNDO.- El primer motivo de la queja lo constituye el hecho de no haber celebrado la Juez a quo juicio oral completo sino que detuvo la vista cuando el Ministerio Fiscal invocó como artículo de previo pronunciamiento, la prescripción del delito.

Carece de razón el apelante pues el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Penal prevé el planteamiento, como cuestión de artículo de previo pronunciamiento, la figura de la prescripción.

La juez 'a quo', al ser planteada al comienzo del juicio oral dicha cuestión y tras oír a todas las partes personadas en dicho acto, estimó con acierto que concurría en el presente caso la prescripción y dio por terminado el acto resolviendo la cuestión de manera motivada en sentencia.

No era preciso, al admitir la Juez 'a quo' la figura de la prescripción, la continuación del juicio pues ello hubiese supuesto tan solo una perdida de tiempo.

No ha habido, por tanto vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución estando dicha vulneración solo en la imaginación del apelante.

TERCERO.- Por lo que respecta al motivo invocado de infracción de ley cabe decir que el motivo debe perecer y ello porque su invocación supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación.

El recurrente argumenta la indebida inaplicación de los artículos 248 y 249 , 250.1 3º del Código Penal vigente en el momento de acontecer los hechos y aplicación indebida de los artículos 131 y 132 sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada pues, de ser la conducta de los acusados constitutiva de infracción penal, no nos encontraríamos en absoluto ante un delito de estafa tipificado en el artículo 250.1 3º sino ante un delito de estafa básico tipificado en el artículo 249 del Código Penal el cual, según pacífica y reiterada jurisprudencia, se consuma en el momento en que se produce el perjuicio mediante engaño y, en el caso que nos ocupa y partiendo de la narración fáctica intocable dada la vía impugnativa elegida, dicho perjuicio, como bien explicita con acierto la Juez 'a quo' en la resolución ahora sometida a censura se produce, cuando el perjudicado prestó el servicio al que se había comprometido confiando en la buena voluntad y solvencia del defraudador y ello fue en los meses de mayo y junio de 2006.

El uso de pagaré o cheque, para que fuese de aplicación el subtipo agravado pretendido por el apelante, debe ser el instrumento de engaño o defraudación pero, en el caso que nos ocupa, la entrega del pagare pudiera pertenecer a la fase de agotamiento del delito pero no a la de la comisión pues esta ya se habría producido antes.

CUARTO.- Sentado lo anterior nos encontramos con la figura de la prescripción siendo preciso recordar a este respecto que la prescripción de las infracciones penales, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, prevista en el código penal, es una institución de derecho público -cuestión de orden público- y apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en dicho cuerpo legal, y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es copiosa la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la transcendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada 'de oficio', por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la 'caducidad', y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala y es acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada ( Sentencias de 26 abril 1990 , 15 enero 1992 y 10 febrero 1993 ).

Es suficiente que se haya producido el transcurso del tiempo señalado en la Ley para que opere el instituto de la prescripción, sin que sea lícito condicionamiento alguno, ya que no es lícito distinguir donde la Ley no distingue y mucho más en materia penal en que puede redundar en contra del reo y al tratarse de un problema de legalidad ordinaria, según ha reconocido el Tribunal Constitucional -Sentencias 7 octubre 1982 , 28 enero y 25 noviembre 1991 - la prescripción debe ser apreciada tan pronto como las exigencias de derecho sustantivo se hayan producido, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia político-criminal que preside la institución ( STS.31 de enero 2008 , 15 febrero 2008 etc....) QUINTO.- Descendiendo al caso que no ocupa vemos que la pena prevista en el articulo 249 del Código Penal en la fecha de acaecimiento de los hechos denunciados, sería de hasta tres años de prisión por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 131 del Código Penal vigente entonces el supuesto delito que nos ocupa prescribiría a los tres años de su comisión y como la presente causa se inicio mediante denuncia en octubre de 2009 es claro y patente que el delito denunciado ya estaba prescrito.

Lo expuesto hace innecesario entrar en el resto de motivos articulados.

SEXTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Mercantil Avan Zaragoza S.L y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MERCANTIL AVAN ZARAGOZAS.L., confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha19 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 16 de 2012 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.