Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 322/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCIÓN SEXTA ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 322/2012 SENTENCIA Nº 28/2013 EN NOMBRE DE S. M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ En la ciudad de Zaragoza, a dieciocho de Enero del dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 424/2011 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 322/2012 seguido por delito de Desobediencia y quebrantamiento de los deberes de custodia contra la acusada Sacramento , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada; hallándose representado por la Procurador D. Raúl Jiménez Alfaro y defendida por el Letrado D. Diego Crespo Urdániz , en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.

Ejercita la Acusación particular el perjudicado D. Segismundo , representado por la procuradora Dª Carmen Redondo Martínez y asistido por la letrada Dª Araceli Esteban Gil .

Es ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 4-10-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Que, absolviéndola del delito de desobediencia/quebrantamiento de los deberes de custodia, debo condenar y condeno a Sacramento , como autora penalmente responsable de una falta del art. 618.2 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago o insolvencia, y al pago de las costas procesales con arreglo a un juicio de faltas (sin incluir las de la acusación particular).' SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'En Sentencia de 30 de marzo de 2011 del Juzgado de Violencia sobre la mujer número de Zaragoza , en autos de Divorcio número 117-10, se estableció el régimen de visitas de Segismundo a sus hijos, los martes y jueves desde la salida del colegio, con pernocta, y los fines de semana alternos desde el sábado a las 18'30 horas hasta el domingo a las 20'30 horas, siendo estas entregas y recogidas del fin de semana en el Punto de Encuentro familiar.

El martes 3 de mayo de 2011, fue Segismundo a la salida del colegio a buscar a sus hijos y no pudo ejercer su derecho, debido a que el hijo mayor no acudió por indicación de su madre Sacramento y por haber recogido ésta al hijo pequeño con anterioridad.

Ante el incumplimiento reiterado de visitas, Sacramento fue requerida el 19-11-10 por el Juez de Violencia sobre la mujer número 2 de Zaragoza, en autos número 182-10, para que cumpliera con su obligación y permitiera que sus hijos vieran a su padre y también fue requerida personalmente el 8-2-11 por el mismo Juez en autos número 12-11 para que cumpliera con su régimen de visitas (medidas provisionales).

El 12-4-11, Sacramento manifestó ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Zaragoza que no iba a permitir que se cumpliera el régimen de visitas del 12 y 14 de abril, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y el 26 y 28 de abril de 2011.

El 19-5-11 Sacramento fue condenada en Juicio de Faltas número 73-11 del Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares de los artículos 618 y 622 del Código Penal (incumplimiento del día 5-5-2011).

El 30-5-11 Sacramento fue condenada en Juicio de Faltas número 126/11 del Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares de los artículos 618.2 del Código Penal (incumplimiento del día 28-4-2011).

El 31-5-11 Sacramento fue condenada en Juicio de Faltas número 84/11 del Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares de los artículos 618.2 del Código Penal (incumplimiento del día 17-5-2011).

El 31-5-11 Sacramento fue condenada en Juicio de Faltas número 359/11 del Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares de los artículos 618.2 del Código Penal (incumplimiento de los días 12 y 14 de abril de 2011).

Sacramento incumplió el régimen de visitas alegando para ello un maltrato a su hijo mayor Luis Alejandro por su padre, por cuyo motivo interpuso una denuncia con fecha 10-4-11 ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza que fue sobreseída el 1-6-11.

Por incumplir la mitad de las vacaciones de Semana Santa de 2011, y el fin de semana del 7 al 8 de mayo de 2011 Sacramento fue condenada como autora de una falta continuada de incumplimiento de régimen de visitas del art. 618.2 del Código penal por sentencia de fecha 16-9-2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº siete de Zaragoza .

Por incumplir el martes 26-4-2011, el jueves de 12 de mayo y el martes 24-5-2011 Sacramento fue condenada como autora de una falta continuada de incumplimiento de régimen de visitas del art. 618.2 del código Penal por sentencia de fecha 6-7-2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº once de Zaragoza .

Por incumplir el 10-5-2011, Sacramento fue condenada como autora de una falta de incumplimiento de régimen de visitas del art. 618.2 del código Penal por sentencia de fecha 30-9-2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº doce de Zaragoza .

Por incumplir el 13-7-2011, Sacramento fue condenada como autora de una falta de incumplimiento de régimen de visitas del art. 618.2 del Código Penal por sentencia de fecha 23-9-2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº tres de Zaragoza .

Por incumplir los días 6 y 8 de septiembre de 2011, Sacramento fue condenada como autora de una falta continuada de incumplimiento de régimen de visitas, del art. 618.2 del Código Penal por sentencia de fecha 7-10-2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº once de Zaragoza .' Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusador particular D. Segismundo alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal y la defensa de la acusada, la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 14 de Diciembre del 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusador particular D. Segismundo contra la Sentencia nº 262/2012 de fecha 4-10-2012 , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación los siguientes: 1º) Infracción de Ley penal sustantiva por indebida inaplicación del artículo 556 del Código Penal vigente.

2º) Infracción de Ley penal adjetiva por indebida aplicación del artículo 666-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO . - Es de notar que no se alega por la representación del apelante impugnación alguna del 'Factum' construido por la señora Juez 'a quo' sino todo lo contrario ya que el recurrente dice expresamente: 'Sirviendo de base el relato de hechos probados de la Sentencia que ahora se recurre, a los solos efectos dialécticos de articular el presente motivo, señalamos que el ilícito penal de desobediencia....' y..... 'El día 3-5-2011, que es el hecho que se enjuicia en esta causa volvió de nuevo a desobedecer la acusada al Ilmo. Sr. Juez de Violencia, de forma consciente....'.

En el caso que nos ocupa el incumplimiento que se enjuicia es el del día 3-5-2011 porque es el único que no está incluido en los Hechos probados de la Sentencia nº 234/2012, de 20-7-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza .

En consecuencia sobre ese grave incumplimiento del día 3-5-2011 no rige el efecto excluyente de la cosa juzgada material ( artículo 666-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Había y hay vía libre para enjuiciar a la acusada por esa desobediencia por ella cometida el día 3-5-2011, pero lo que no ha sido acertado es condenar a la acusada Sacramento por una mera Falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618-2º del Código Penal vigente, pues Sacramento había incumplido reiteradamente el régimen de visitas en múltiples ocasiones anteriores al día 3-5-2011, (concretamente el 28-4-2011; el 12 y 14-4-2011 y el 26-4-2011).

Pero no es solo eso, sino que ante los incumplimientos reiterados del régimen de visitas, la acusada Sacramento había sido requerida personalmente el día 19-11-2010 por el Sr. Juez de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza, en Autos nº 182/2010 para que cumpliera con sus obligaciones y permitiera que sus hijos vieran a su padre, en una situación normal paterno- filial y para que permitiera igualmente la comunicación por vía telefónica del padre con sus hijos, bajo apercibimiento de que en caso de no verificarlo le parará el perjuicio que hubiere lugar en Derecho, pudiendo incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. (sic) (folio 8).

También fue requerida personalmente la acusada Sacramento , el día 8-2-2011 por el mismo Juez de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza, en Autos nº 12/2011 para que cumpliera con el régimen de visitas establecido en relación al progenitor no custodio, bajo apercibimiento de que en caso de no verificarlo, le parará el perjuicio a que hubiere lugar en Derecho, pudiendo incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. (sic) (folio 9).

A pesar de esos dos requerimientos hechos personalísimamente a la acusada Sacramento los días 19-11-2010 y 8-2- 2011, la citada acusada tuvo la osadía de manifestar el 12-4-2011 ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza que no iba a permitir que se cumpliera el régimen de visitas de los días 12 y del 14 de Abril del 2011 y de los días 26 y 28 de Abril del 2011 . (sic).

Con esta obstinación pertinaz y con esa oposición reiterada y frontal a los requerimientos expresos y personales a la autoridad judicial por parte de la acusada Sacramento es absolutamente improcedente condenarla solo por una mera Falta de incumplimiento de obligaciones familiares tipificadas en el artículo 618-2º del Código Penal vigente.

Lo procedente era y es condenar y a la acusada Sacramento como autora de un delito de desobediencia grave a la autoridad, tipificado en el artículo 556 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

La pena se impondrá en su mitad superior, aunque no concurran atenuantes ni agravantes, debida a la obstinación y frontal desafío a la autoridad judicial que ha protagonizado la acusada Sacramento , desafío que ejecutó y culminó el día 3-5-2011 y luego muchas veces más.

TERCERO .- Dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo lo siguiente: 'Los elementos del delito de desobediencia grave tipificada en el artículo 556 del Código Penal son los siguientes: 1º) La orden dictada por la autoridad o sus agentes debió de ser de carácter terminante, directo o expreso y dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Esa orden terminante y expresa debe imponer al particular una conducta activa o pasiva.

2º) Esa orden debe de ser conocida real y positivamente por el obligado.

3º) Debe existir un requerimiento por parte de la autoridad, hecho con las formalidades legales sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento de esa orden.

4º) Debe existir una negativa u oposición, obstinada o continua al cumplimiento de esa orden que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad.

5º) En todo caso debe alcanzar esa desobediencia una especial gravedad al objeto de diferenciar al delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal , de la Falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal .

( Sentencia nº 821/2003 y 1615/2003 y 1219/2004 de 10-12-2004 de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo).

En el caso que nos ocupa se dan todos los requisitos antecitados (los cinco) y además el requerimiento hecho personalísimamente a la acusada, fue hecho dos veces, no una sola vez y fue hecho las dos veces con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave.

Finalmente el 5º requisito concurre también al decir la acusada al Juez de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza, que no iba a permitir que se cumpliere el régimen de visitas.

No cabe mayor obstinación ni conducta más recalcitrante en la acusada, (5º requisito cumplido).

CUARTO .- En consecuencia el Recurso de apelación interpuesto por la representación del Acusador particular Segismundo debe de ser estimado totalmente y condenada la acusada como autora de un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, tipificado en el artículo 556 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

En consecuencia la Acusación alternativa de delito de quebrantamiento de los deberes de custodia del artículo 223 del Código Penal , no puede aceptarse en esta alzada, al estimarse la Acusación principal. Además no se dan los elementos del tipo al ser el tenedor de la custodia la progenitora (la madre Sacramento ) y al ser el requiriente el otro progenitor (el padre) no ambos progenitores los requirientes tal y como exige el artículo 223 del Código Penal .

Las costas de la 1ª instancia le serán impuestas a la acusada Sacramento por expreso mandato del artículo 123 del Código Penal y 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas de esta alzada le serán también impuestas por los mismos motivos a la acusada Sacramento no solo por el criterio objetivo del vencimiento establecido en ambos artículos antecitados, sino también por haber impugnado el Recurso de apelación interpuesto por el apelante-acusador particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Fallo

ESTIMAR totalmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusador particular D. Segismundo contra la Sentencia nº 262/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 424/2012 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y revocamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 4-10-2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital .

En consecuencia debemos de condenar y condenamos a la acusada Sacramento , como autora responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad, tipificado en el artículo 556 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Condenamos a Sacramento al pago de las costas de la 1ª instancia, incluidas las costas de la Acusación particular. También condenamos a Sacramento al pago de las costas de esta segunda instancia, incluidas las costas de la acusación particular-apelante.

Contra esta Sentencia no cabe Recurso alguno.

Notifíquese esta Sentencia alas partes.

Llévese esta Sentencia original al libro de sentencias y únase testimonio de la misma al Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública. Doy fe.