Sentencia Penal Nº 28/2013, Tribunal Supremo, Rec 561/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Mario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jurado Lapeña.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de las Palmas, incoó procedimiento abreviado con el nº 44 de 2011 contra Mario , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha 17 de enero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 2 de febrero de 2011, sobre las 18:00 horas, el acusado, Mario , mayor de edad, con NIE NUM000 , de nacionalidad cubana y en situación irregular en territorio nacional, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, al resultar condenado el 1 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas, a la pena de veintiun meses de prisión y nueve meses y un día de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, por un delito de falsificación en documento oficial, se encontraba en la calle Diego Betancor Suárez, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, donde, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Luis Carlos , 1,26 gramos de cocaína, con una riqueza media del 46,88%. Al acusado le fueron incautados 100 euros procedentes del tráfico de drogas. La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de setenta y cuatro euros.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Mario como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión y multa de setenta y cuatro euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español, al que no podrá regresar en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido en poder del acusado. Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiera estado preventivamente privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los arts. 855 y concordantes de la L.E.Cr .

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Mario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Mario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el art. 53, número 1 , del propio Texto Constitucional; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por falta de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado en la instancia, Mario , fue condenado en sentencia dictada por la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de 74 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y accesorias legales. En el fallo de la sentencia se acordaba, no obstante, la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español, al que no podrá regresar en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente .

Los hechos así calificados y sancionados consisten, según el relato histórico de la sentencia, en que 'el día 2 de febrero de 2011, sobre las 18:00 horas, el acusado, Mario , mayor de edad, con NIE NUM000 , de nacionalidad cubana y en situación irregular en territorio nacional, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, al resultar condenado el 1 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas, a la pena de veintiun meses de prisión y nueve meses y un día de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, por un delito de falsificación en documento oficial, se encontraba en la calle Diego Betancor Suárez, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, donde, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Luis Carlos , 1,26 gramos de cocaína, con una riqueza media del 46,88%. Al acusado le fueron incautados 100 euros procedentes del tráfico de drogas. La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de setenta y cuatro euros'.

SEGUNDO.-El acusado recurre en casación la citada sentencia formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E . Alega la parte recurrente que el acusado era consumidor de cocaína y que 'las mínimas cantidades ocupadas' lo eran para su propio consumo, por lo que no han quedado probados los elementos típicos del delito.

No consta en el 'factum' que el acusado fuera drogadicto, ni siquiera consumidor, esporádico o habitual, por lo que este dato, en el que se sustenta el argumento impugnativo del recurrente, debería haber sido introducido en los Hechos Probados mediante el correspondiente motivo por error de hecho.

En todo caso, la alegación es baladí: al acusado no se le condena por poseer una determinada cantidad de cocaína, sino por proporcionarla a otra persona a cambio de dinero, y si esta acción queda acreditada, resulta ya indiferente a efectos de calificación, que el autor fuera consumidor 'cuando sale de fiesta', como se afirma en el motivo.

Y el hecho de la transmisión de la droga por el acusado está acreditado por la prueba de cargo del testimonio de los funcionarios policiales que observaron el intercambio y que fundamenta la convicción del Tribunal de instancia al expresar en la sentencia que los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el Plenario manifestaron haber observado cómo el acusado hacía entrega a otro individuo de una sustancia blanca y recibía dinero, concretando el Agente nº NUM001 , que pudo observar cómo los billetes entregados eran de cincuenta euros. De forma inmediata se procede a la detención de ambos, interviniendo en poder del comprador dos dosis de una sustancia blanca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, diciéndole el comprador a dicho Agente que la sustancia se la había vendido el acusado, a quien conocía como 'el cubano', y que no era la primera vez que le compraba droga. Manifestaron ambos Agentes no tener ningún género de dudas sobre la posición que ocupaban cada uno de los intervinientes en la transacción, resultando además que, tras efectuar un cacheo al acusado, encontraron en el interior de su ropa cien euros.

Y, además, la sentencia constata que en el presente caso, además de presenciar los Agentes el intercambio descrito, es el propio comprador de la sustancia estupefaciente el que desmiente dichas afirmaciones. Así, mantuvo Luis Carlos en el Plenario que solo conocía al acusado por haberle comprado cocaína, que quedó con él por teléfono en la calle Diego Betancor Suárez para adquirir una dosis y que el acusado le hizo entrega de la sustancia y él le dio el dinero, manifestó en el juicio oral que creía que fueron cien euros.

El derecho a la presunción de inocencia ha sido legalmente enervado y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-El motivo segundo se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr ., denunciando infracción de ley por no haberse aplicado el subtipo atenuado establecido en el art. 368, párrafo segundo C.P . al concurrir -se afirma- los dos elementos establecidos en la norma: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La sentencia impugnada rechaza la pretensión del acusado, razonando que podría resultar aplicable el subtipo atenuado, en relación con la 'escasa entidad del hecho', al tratarse de una única transacción, en la que se hace entrega de dos envoltorios de cocaína, con un peso de 1,26 gramos y pureza de 46,88%, esto es, 0,59 gramos de cocaína en base, por lo que la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, debe entenderse escasa, no obstante lo cual, rechaza la aplicación del subtipo al considerar que 'no nos encontramos, en el presente caso, con unas circunstancias personales del acusado que puedan calificarse como positivas y ni siquiera neutras, para dicha concesión'.

Superando algunas contradicciones jurisprudenciales, la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011 ).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo .

Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STs nº 329/2012, de 27 de abril , el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo.

En el caso que analizamos, la cantidad de sustancia objeto del delito de tráfico fue realmente escasa: 0,59 gramos de cocaína pura, por lo que el Tribunal a quo, como ya se dijo, estima la concurrencia del requisito objetivo de la menor entidad del hecho.

CUARTO.-El Tribunal a quo excluye, sin embargo la subsunción en el párrafo segundo del art. 368 al considerar que las circunstancias personales del acusado no son insustanciales o neutras, sino especialmente negativas y, en particular, el que, tal y como declaró el testigo comprador en el plenario, el mismo acusado ya le había vendido con anterioridad papelinas de cocaína al menos en otras seis ocasiones aunque esas transacciones de droga por dinero precedentes no fueran objeto de imputación en el procedimiento.

Se trata éste de un dato de singular relevancia cuya realidad la ha determinado el Tribunal sentenciador al otorgar plena credibilidad al testigo que así lo afirma y que pone de relieve una reiteración de la conducta delictiva que manifiesta sobradamente una mayor y palmaria antijuridicidad del hecho delictivo enjuiciado y, consecuentemente, lo acertado del pronunciamiento del Tribunal de instancia de no aplicar el subtipo atenuado.

El motivo debe ser desestimado.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Mario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha 17 de enero de 2012 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.