Sentencia Penal Nº 28/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Apelación penal núm. 24/2013

S E N T E N C I A N Ú M. 2 8

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a veinte de septiembre de dos mil trece. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería -Rollo núm. 4/2012 , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar -Causa núm. 1 de 2012-, por delitos de asesinato, contra Horacio , con NIE núm NUM000 , nacido en Kellat Mgouna (Marruecos) el día NUM001 de 1974, hijo de Idri y Khadija, vecino de Roquetas de Mar, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de febrero de 2011, en cuya situación continúa, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Irene González Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Antonio Relaño de Hoces, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Concepción Padilla Plasencia y la Letrada Dª. María Remedios Hernández Mediero. Ha intervenido como Acusación particular Salvador , representado en la instancia por la Procuradora Dª. María Dolores López González y asistido del Letrado D. Fernando Lillo Arsenal, no personado en esta alzada. Han ejercitado la acción popular la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género del Ministerio de Igualdad, representada y asistida por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y la Junta de Andalucía representada y asistida por la Ilma. Sra. Letrado del Gabinete Jurídico de dicha Junta. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Juan Ruiz-Rico Ruiz-Morón, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la acusación particular, las acusaciones populares y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de asesinato con alevosía y ensañamiento de los arts. 139.1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal , estimando responsable de los mismos al acusado en concepto de autor, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , solicitó se le impusiera la pena de 22 años de prisión por cada uno de los delitos, inhabilitación absoluta durante dicha condena y costas, señalando como indemnización por el fallecimiento de Juliana a favor de sus padres en 200.000 euros y a favor de la hija, en la cantidad de 100000 euros, más los intereses legales de demora. Por el fallecimiento de Guillermo , en la cantidad de 100.000 euros a favor de su padre y otros 100000 euros a favor de su hermana.

La acusación particular ejercida por Guillermo , en sus conclusiones definitivas coincidieron con el Ministerio Fiscal en su calificación jurídica de considerar la existencia de dos delitos de asesinato, no solo alevosos sino también con la concurrencia de la circunstancia 3adel art. 139 CP y con la concurrencia de las agravante de parentesco solicitó la pena de 25 años de prisión por cada uno de los asesinatos, inhabilitación absoluta y costas e indemnización a favor de los herederos de las victimas en la cantidad de 300.000 euros para cada una de ellas.

Las acusaciones populares ejercidas por el Ministerio de Igualdad y por la Junta de Andalucía, en sus conclusiones definitivas se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de dos delitos de homicidio con la concurrencia de las atenuantes de confesión y arrebato de los n° 3 y 4 del art. 21 CP , solicitando las penas de 5 años de prisión por cada uno de los delitos. Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de dos delitos de asesinato alevoso del art. 139. 1ª CP , con la concurrencia de las mismas circunstancias anteriormente señaladas, interesando en este caso la imposición de una pena de 9 años de prisión por cada delito.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado de los delitos imputados.

Tercero.- Con fecha veintiocho de enero de dos mil trece, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" PRIMERO.- En hora no determinada expresamente pero comprendida entre las 17'30 horas y las 19'20 horas del día 3 de febrero de 2011, el acusado Horacio , en el curso de una discusión mantenida con Juliana , en el domicilio que ambos compartían, situado en la planta NUM002 , apartamento NUM003 , del n° NUM004 de la CALLE000 de Roquetas de Mar, en el curso de la misma, tras coger un martillo tipo maceta que tenía en el dormitorio, se acercó a la mujer que se encontraba echada sobre el sofá del salón comedor y con la intención de acabar con su vida, comenzó a golpearle hasta un total de 16 veces, 8 de ellas en la cabeza, causándole la muerte.

SEGUNDO.- Cuando el acusado Horacio , se acercó con el martillo para golpear a Carmen, lo hizo de manera imprevista para ella, que se encontraba echada sobre el sofá, ajena a las intenciones de aquel, viéndose sorprendida por ello y sin posibilidad de defenderse del ataque.

TERCERO.- El acusado Horacio , con los golpes que asestó a Juliana , además de perseguir su muerte, aumentó de forma deliberada su dolor y sufrimiento toda vez que se encontraba con vida mientras se le infringía los golpes, hasta que finalmente los que afectaron a la cabeza le ocasionaron la muerte.

CUARTO.- Juliana , como se ha indicado anteriormente falleció a causa de los golpes que recibió en la cabeza con el martillo, todos ellos mortales, con grave afección de planos profundos en forma de fractura hundimiento, fractura múltiple desplazada de la base del cráneo y destrucción de centros nerviosos que finalmente determinaron su fallecimiento.

QUINTO.- A los pocos minutos de ocurrir los hechos anteriores, Rosendo , hijo de Juliana , encontrándose en el salón comedor al que había accedido desde la parte alta de la vivienda donde ocupaba una habitación, y con la misma intención de acabar con su vida, el acusado Horacio con el martillo anteriormente descrito, comenzó a darle golpes hasta un total de 11, hasta causarle la muerte, valiéndose también de un cable euroconector que se lo anudó al cuello para acabar finalmente con su vida.

SEXTO.- Guillermo , ajeno a las intenciones del acusado, se vio sorprendido y sin posibilidad alguna de defenderse del ataque con el martillo, por lo que no pudo oponer resistencia alguna.

SEPTIMO.- El acusado Horacio , con los golpes que asestó a Guillermo , además de perseguir su muerte, quería aumentar de forma deliberada su dolor y sufrimiento toda vez que se encontraba con vida mientras se le infringía los golpes, hasta el punto de causar finalmente su muerte asfixiándolo con un cable euroconector.

OCTAVO.- Rosendo , como se ha indicado anteriormente sufrió hemorragia subaracnoidea y fracturas craneales con exposición de masa encefálica por contusiones cefálicas múltiples, falleciendo finalmente a causa de asfixia mecánica por estrangulación.

NOVENO.- En el momento de los hechos Rosendo era la pareja y convivía con el acusado en el mismo domicilio y con ambos lo hacía el hijo de Juliana , Rosendo .

DECIMO.- Horacio , al día siguiente de ocurrir los hechos y antes de que el procedimiento de investigación se dirigiese contra él, se presentó en la comisaría de policía de Cornellá (Barcelona), relatando lo sucedido y poniéndose a disposición de las autoridades.

El Jurado ha declarado no probado por unanimidad que:

PRIMERO.- Durante toda la mañana y tarde de ese día 3 de febrero de 2011, Horacio había estado discutiendo con Juliana y su hijo debido a las dificultades de convivencia entre ellos a partir de la llegada de este último procedente de Barcelona. En esta situación de conflicto, en la que el acusado era insultado y amenazado por el hijo de Juliana , provocaron en Horacio , al verse amenazado y agredido por Juliana , una reacción de carácter pasional que, agravada además por el consumo de alcohol, le afectó, hasta el punto de verse limitada su capacidad de controlar sus actos, llevándole a la decisión de poner fin a esa situación cogiendo el martillo y golpeando a Juliana en la forma anteriormente relatada.

SEGUNDO.- Durante toda la mañana y tarde de ese día 3 de febrero de 2011, Horacio había estado discutiendo con Guillermo debido a las dificultades de convivencia entre ellos a partir de la llegada de este procedente de Barcelona. En esta situación de conflicto, en la que el acusado era insultado y amenazado por Guillermo , provocaron en Horacio , una reacción de carácter pasional que, agravada además por el consumo de alcohol, le afectó, hasta el punto de verse limitada su capacidad de controlar sus actos, llevándole a la decisión de poner fin a esa situación cogiendo el martillo y golpeando a Guillermo hasta finalmente asfixiarlo con el cable.

Juliana tenía al momento de los hechos 46 años de edad, era hija de Eloy y de Consuelo , estaba separada de su marido y tenía dos hijos Guillermo , fallecido, y Ofelia .

Guillermo tenía 22 años de edad, estaba soltero y sus padres eran Ofelia , fallecida, y Guillermo y hermano de Ofelia".

Cuarto .- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Horacio como autor criminalmente responsable de dos delitos de Asesinato cometidos con alevosía y ensañamiento, agravados por el parentesco y atenuados por la confesión, a la pena, por cada uno de los delitos de VEINTIDOS AÑOS DE PRISION ,e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales.

El acusado Horacio , indemnizará a Eloy y a Candida en la cantidad de 100.00 euros a cada uno de ellos y Ofelia en la suma de 150.000 euros por la muerte de Juliana . También indemnizará a Guillermo y a Ofelia en la cantidad de 100.000 euros por la muerte de Rosendo .

Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha medida de seguridad todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se fija en 40 años de prisión, el límite máximo de cumplimiento de la condena impuesta, de acuerdo con el art. 76.c) CP .

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil de la acusada, terminada con arreglo a Derecho".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en la instancia, Horacio , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones populares del Estado y de la Junta de Andalucía.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día dieciocho de septiembre de dos mil trece y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas. Tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación planteado.

Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó al acusado como autor de dos delitos de asesinato cualificados por la alevosía y el ensañamiento, con la agravante de parentesco y atenuante de confesión, a la pena de veintidós años de prisión por cada uno de los delitos, se alza el condenado en la instancia Horacio , cuya representación procesal articula dos motivos de impugnación: el primero, basado en el ' Art. 846.bis c), b y e LECrim , por infracción de precepto legal. en la calificación jurídica de los hechos, derivado de error en la valoración de la prueba careciendo de base razonable la condena impuesta, en relación con la existencia de ensañamiento en el actuar del condenado' (sic); el segundo, fundamentado en ' la no aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada. Art. 846. Bis C. a, en correlación con el art. 851. 3° LECrim , por haber incurrido la Sentencia en quebrantamiento de las garantías procesales, causando indefensión, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y Art. 846. Bis C. b, LECrim , por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española . En ambos casos al no haber resuelto en Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, no pronunciándose Su Ilma. Señoría sobre la solicitud de aplicación de la atenuante del 21.4 del Código Penal como muy cualificada (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia en relación con el hecho probado 10)). Y Art. 846. Bis. E, LECrim , por error en la valoración de la prueba por parte del litre. Sr. Magistrado Presidente, en cuanto a la no aplicación de la atenuante del 21.4 del Código Penal (confesión) como muy cualificada en concordancia con el art. 66.1.2 ª y 7ª del mismo texto legal ' (sic).

La confusión con la que se formulan los 'motivos' que se acaban de consignar es patente, lo que nos obliga a una estructuración ordenada de los mismos. En realidad, la defensa del recurrente esta esgrimiendo dos motivos de impugnación que solo pueden ser encuadrados en los apartados e ) y b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

SEGUNDO.- Motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

En el primero de los motivos de apelación, la defensa del recurrente hace un recorrido por las pruebas practicadas en el Juicio oral para intentar convencer a la Sala de que ninguna de ellas es suficiente como para atribuirle la forma de participación que se dice en el hecho de la muerte de la víctima, habida cuenta de que cada una de ellas admitiría otras valoraciones diferentes, lo cual ,habría debido comportar la condena por dos delitos de asesinato tipificados en el art. 139.1º del Código Penal (CP ).

Resulta evidente, reiteramos, la confusión de la mencionada defensa sobre el alcance del derecho a la presunción de inocencia, como motivo de apelación de una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado. Lo que ha de valorarse en este contexto procesal no es si las pruebas practicadas pueden valorarse de manera diferente a como lo hizo el Jurado, sino si suministran o no un soporte mínimo (una ' base razonable', dice el artículo 846 bis c), apartado e) LECrim .) para la condena impuesta. No se trata, pues, de intentar forzar dudas exponiendo alternativas razonables de valoración de la prueba practicada, sino, como hemos reiterado con insistencia, de examinar si la valoración efectuada por el Jurado es razonable, teniendo en cuenta que, en el caso que nos ocupa, el propio acusado reconoció expresamente su autoría en las muertes de Juliana y Guillermo .

Como acabamos de decir en nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2013, una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo , seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena. Por consiguiente, lo pertinente no es tanto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, como dilucidar si existió prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La discrepancia con la descripción de los hechos que se efectúa en el veredicto debió articularla el recurrente procurando convencer a la Sala de que no existió prueba alguna de cargo que los avalase, señalando una prueba directa, objetiva e incontestable que evidenciase la 'equivocación' del Jurado. No es suficiente, por tanto, a tal efecto, con las alegaciones que realiza sobre la escasa verosimilitud de los elementos probatorios tomados en consideración por el Jurado, ni, mucho menos, las meras apreciaciones subjetivas que le llevan a negar la concurrencia del ensañamiento.

De la prueba practicada en el Juicio oral, correctamente descrita en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, se infiere con meridiana claridad la naturaleza violenta de las muertes de Ofelia y Guillermo , según se desprende del informe forense de autopsia, siendo su causa inmediata los repetidos golpes que les asestó el acusado con un martillo tipo maceta y un cable euroconector para acabar con la vida de la segunda víctima.

De cualquier forma, frente a los elementos probatorios e indicios convincentes que se describen en el veredicto y en la sentencia apelada, la defensa del ahora recurrente solo suministra su negativa radical, sin aportar un solo contraindicio, por lo que la Sala no puede sino concluir que aquella valoración es consistente y razonable. En tal sentido, debe recordarse que la estimación del motivo de apelación por vulneración de la presunción de inocencia no puede fundarse en el hecho de que la Sala llegue a dudarsobre qué fue lo realmente sucedido: si hay prueba objetivamente suficiente, y el Jurado no dudó, la Sala no tiene competencia para alterar un veredicto que haya de calificarse como razonable.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Motivo de apelación dirigido a combatir la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1.- Sobre la infracción de precepto legal.

En el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

Como ya hemos dicho, en el segundo de los motivos de apelación la representación procesal del recurrente censura la calificación de los hechos como asesinato, con alevosía y ensañamiento, al considerar que no concurre esta última circunstancia que ha sido apreciada por la sentencia de instancia.

La concurrencia o no de tal circunstancia cualificadora habrá de apreciarse partiendo de la premisa ya intangible del relato de hechos objetivosdeclarados probados, y sin perjuicio de la posibilidad de revisar los juicios de inferencia sobre los elementos subjetivos propios de tal circunstancia.

2.- Sobre la concurrencia de ensañamiento.

A) El Jurado apreció ensañamiento y lo justificó, respecto de la muerte de Juliana , en el informe pericial en el Plenario de la Dra. Médico Forense, que manifestó que ' Juliana no falleció en el instante ', motivo por el que los Jueces legos estimaron que, ' debido al método utilizado por el acusado para acabar con la vida de Juliana y al elevado número de golpes que asestó a la víctima, ésta sufrió más de lo necesario '. En relación con la muerte de Guillermo , el Jurado estimó la concurrencia del ensañamiento con base en el mismo informe pericial en el Plenario de la Dra. Médico Forense, que afirmó que Guillermo ' no falleció instantáneamente', por lo que consideraron que ' el hecho de utilizar el martillo en primer lugar, para asesinar a Guillermo , y el elevado número de golpes que recibió éste, aumentó de forma deliberada su dolor y sufrimiento. Además recurrió al estrangulamiento mediante un cable euroconector '.

B) El Tribunal Supremo - SSTS. de 29 de abril y 7 de mayo de 2013 - ha matizado que, para la aplicación de la agravante de ensañamiento, se requieren dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que concurran en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su animo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima. El elemento subjetivo se considera como ' un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo', de modo que no se apreciará la agravante si no se da ' la complacencia en la agresión' -por brutal o salvaje que haya sido la misma- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido y cuyo elemento ' no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno'.

C) Desde el punto de vista objetivo es evidente que las agresiones fueron más allá de lo necesario para provocar las muertes de las víctimas. Se trató, pues, de una conducta que puede calificarse no sólo como homicida, sino también como brutal,lo que hace más reprochable la conducta del acusado.

Conviene insistir, no obstante, en lo que ya dijera la STS de 28 de enero de 2011 : que la noción legal del ensañamiento no coincide con la concepción ' popular' de dicho término, que lo identifica con ' la brutalidad de las acciones del autor del hecho', y que tampoco coincide -añadimos nosotros- con la primera acepción del término 'saña' en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es decir, el ' furor, o enojo ciego'. Asestar quince golpes revela brutalidad y también furor o enojo ciego, y en lenguaje común, saña. Pero no necesariamente equivale a ensañamiento, pues para ello no basta con que el autor ejecute reiteradamente una agresión capaz por sí misma de causar la muerte, ni siquiera que en sí mismo el ataque haya sido especialmente cruento, sino que es preciso que con ello lo pretendido haya sido aumentar el sufrimientode la víctima, y no otra cosa. Exige, pues, el ensañamiento, además de un exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento que el que sería propio de una conducta simplemente homicida, por lo que han de quedar acreditadas determinadas lesiones que hayan de interpretarse como deliberadamente aflictivas.

El problema suele plantearse de ordinario, con cierta reiteración en la jurisprudencia, en los casos de agresión reiterada o compulsiva en un corto lapso de tiempo desde el primer golpe hasta que se produce la muerte, estableciéndose a posteriorique varios de los golpes eran ya mortales de necesidad. La doctrina científica tiene dicho, en palabras que la Sala suscribe, que ' no basta para integrar el ensañamiento la mera repetición de golpes (...) cuando se infieren instantáneamente dentro del ímpetu pasional' (González Rus, citando las SSTS de 24 de noviembre de 1981 , 20 de diciembre de 1984 y 29 de junio de 1989 -25 puñaladas-). Y ello porque el ensañamiento consiste, en realidad, como descriptivamente ha dicho la STS de 16 de junio de 2010 ,en una ' modalidad de tortura realizada por un particular', por lo que se aprecia ensañamiento bien cuando se prolonga, se demora o se intensifica la acción homicida con la intención clara de que la víctima experimente sufrimiento antes de morir, o bien cuando, de entre varios posibles, se escoge voluntariamente el modo de matar más cruento precisamente con la intención de incrementar el sufrimiento (criterio éste último que ha sido tomado en consideración por esta Sala en la tan reciente sentencia de 18 de junio de 2012 ).

D) En el caso que enjuiciamos, la justificación del Jurado para apreciar el ensañamiento no parece convincente a la Sala, por dos razones:

a) En primer lugar, porque la secuencia temporalde los golpes no ha sido considerada por el Jurado ni figura como tal en el relato de hechos probados (ni tampoco fue sometida a deliberación del Jurado, al no incluirse en el objeto del veredicto). Cierto es que la jurisprudencia ha admitido en diversas ocasiones que el factumpuede completarse con afirmaciones de hecho incorporadas de forma asistemática en el razonamiento jurídico (o en la motivación de la sentencia), pero tal posibilidad, que no ha sido utilizada en este caso por el Magistrado Presidente, queda reservada para los hechos que resulten favorables para el reo, y ' nunca en su contra' ( SSTS de 23 de julio de 2004 y 20 de enero de 2012 ).

b) En segundo lugar, porque, la Dra. Médico Forense que practicó la autopsia, no señala el intervalo de tiempo en que se produjeron los golpes; simplemente, respecto de Juliana , afirmó que los golpes en la cabeza fueron mortales de necesidad.

c) Pero, sobre todo, porque aún cuando se diera por probada una secuencia temporal en la agresión, de ella no deriva directa e inmediatamentela inferencia del dolo específico del ensañamiento, por cuanto son posibles otras muchas hipótesis que convierte la inferencia en ' débil' o ' imprecisa', lo que autoriza a la Sala en segunda instancia a revisar dicha inferencia por falta de 'c onsistencia y razonabilidad' ( STS. de 7 de febrero de 2012 ). En efecto, al no haber sido declarado probado que las agresiones se hubiesen prolongado en el tiempo, no existe soporte suficiente como para inferir que el número de golpes persiguió la finalidad de hacer sufrir a las víctimas más de lo necesario, siendo perfectamente verosímil que lo que persiguiera el acusado fuese la contundencia de las agresiones y, precisamente, la inmediatez de la muerte, lo que no resultaría compatible con el ensañamiento. Por otro lado, el hecho de que Juliana hubiera ' tragado' cantidad de sangre y que el acusado, tras los golpes que asestó a Guillermo , utilizara un cable euroconector para asfixiarlo, no revela que en el ánimo del condenado en la instancia estuviera la intención de hacerles sufrir, pues en modo alguno se ha determinado si, en la secuencia temporal de las agresiones, hubo algún momento en el que las víctimas perdieron sus facultades sensoriales o conocimiento.

No estamos reinterpretando el dictamen pericial, ni descartando aquellos aspectos de su informe que los miembros del Jurado tuvieron en cuenta para sustentar fácticamente la agravación, fruto de la valoración soberana que al Jurado incumbe respecto de todos aquellos elementos factuales que puedan tener influencia en la calificación jurídica del hecho imputado. Tampoco existe en el razonamiento del Jurado una interpretación extravagante del dictamen pericial. Sin embargo, los Jueces legos formulan juicios inferenciales contrarios a las máximas de experiencia, de modo que no existe un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, sino una valoración con la que no puede coincidir esta Sala de apelación. Efectivamente, el factumde la sentencia apelada revela una actitud cobarde y repugnante en el autor que incluso es frecuente tildar por los no expertos en Derecho como 'ensañamiento'. Pero este concepto, en cuanto determinante de una agravación prevista en el artículo 22.2 del Código Penal exige unas precisiones, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, que no toleran esas distorsiones de lenguaje.

En consecuencia, sin necesidad de modificar el relato de hechos probados -modificación inviable en el marco del motivo de impugnación analizado-, hemos de concluir que, en el presente caso, no concurrió la circunstancia cualificadora de ensañamiento en ninguno de los dos delitos perpetrados, con la consiguiente estimación del submotivo de apelación referente a tal circunstancia.

3.- Sobre la aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada.

A) De entrada, hemos de rechazar la afirmación de la defensa del recurrente en el sentido de que en la sentencia de instancia no se contiene pronunciamiento alguno respecto de la aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada. Basta la mera lectura del hecho probado décimo y del cuarto de los fundamentos jurídicos de la resolución para constatar que el Magistrado Presidente excluye la cualificación propuesta, para aplicar la atenuante 4ª del art. 21 CP .

B) Como ha destacado la STS. de 20 de febrero del 2013, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ' no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el"actus contrarius"del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso'.

Es obvio que la actuación del condenado pudo facilitar la investigación de los hechos, pero es difícil reputarla como determinante en aquella investigación. Pero es que, además, no es posible obviar que el condenado en la instancia, tras perpetrar las muertes de Juliana y Guillermo , destruyó pruebas, tirándolas a la basura; y no confesó los hechos inmediatamente a las autoridades, sino que se marchó de la escena de los crímenes, desplazándose a más de novecientos kms. de distancia, hasta Cornellá de Llobregat, presentándose en la Comisaría de Policía de dicha localidad, a instancias de un amigo, poniendo en conocimiento de la autoridad los hechos que había perpetrado en Roquetas de Mar. Todo ello sin excluir las versiones contradictorias -en relación con aspectos accidentales, desde luego- que ofreció en sus declaraciones.

CUARTO .- Sobre la individualización de la pena.

Al haber modificado esta Sala la calificación jurídica del hecho enjuiciado procede, consecuentemente, una nueva individualización de las penas.

El acusado Horacio es responsable criminalmente, en concepto de autor, de dos delitos de asesinato previstos y penados en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) y atenuante de confesión de los hechos a las autoridades ( artículo 21.4ª CP ), que deben ser compensadas, por lo que debe serle impuesta la pena de quince a veinte años de prisión por cada uno de los delitos.

Teniendo en cuenta la brutalidad de la acción ejecutada por Horacio , las penas señaladas deben ser individualizadas dentro límite máximo, es decir, en diecisiete años y seis meses de prisión cada una de ellas.

QUINTO .- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia, Horacio , revocando parcialmente la sentencia apelada, condenando al acusado como criminalmente responsable, en concepto de autor, de dos delitos de asesinato, tipificados en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) y atenuante de confesión de los hechos a las autoridades ( artículo 21.4 CP ), a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión por cada uno de dichos delitos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP ), dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Horacio , contra la sentencia dictada, en fecha 28 de enero de 2013 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Almería, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, condenando a dicho acusado como criminalmente responsable, en concepto de autor, de dos delitos de asesinato, previstos y penados en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco ( artículo 23 CP ) y atenuante de confesión de los hechos a las autoridades ( artículo 21.4ª CP ), a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos referidos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP ), dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.