Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 202/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0008132

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000202/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000386/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000028/2014

En Alicante, a catorce de enero de dos mil catorce

El Ilmo. Sr. Don Jesús Gómez Angulo Rodríguez,Magistradode la Sección Décimade la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante en Juicio de Faltas 386/13 sobre falta de incumplimiento de Obligaciones Familiares; habiendo actuado como parte apelante Franco , dirigida por la Letrada Doña Ana Mª Parra Parra, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Con fecha 12 de julio de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Alicante, en la que se estableció como régimen de visitas de la menor, hija de Franco y Zaida , en favor del padre, los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo y se acordó, que mientras estuviera vigente la prohibición de aproximación y comunicación del padre, respecto de la madre, las entregas y recogidas de la menor, tendrán lugar en el Punto de Encuentro más próximo del domicilio del padre, como progenitor no custodio.

El día 20 de abril de 2013, la menor, no fue presentada en el Punto de Encuentro de Alicante del Parque Lo Morant de Alicante, a efectos de cumplimiento de régimen de visitas con el padre, no teniendo domicilio en esta ciudad la madre titular de la custodia de la menor, desconociéndose sus medios económicos.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Zaida de la falta de Incumplimiento de Obligaciones Familiares, de la que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Franco , se interpuso el presente recurso, alegando: error en la apreciación de las pruebas, entendiendo que si se ha practicado prueba de cargo suficiente para poder condenar a la parte denunciada por la falta del art. 622 del Código Penal .

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de apelación de juicio de faltas nº 202/13, en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso, por parte de la acusación particular, contra la sentencia que absuelve a la parte denunciada de la falta contra los intereses generales por incumplimiento de obligaciones familiares del art. 622 del C.P .

El alcance de las garantías constitucionales en orden a la condena en segunda instancia de quien resultó previamente absuelto se concretan en la doctrina emanada en las conocidas sentencias STC 167/2002 y 184/2009 . Conforme a la primera resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencial del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción)

Dicha doctrina se completa con la STC 184/2009, que a raíz de nuevos pronunciamientos del TEDH , señalando que también en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica al derecho de defensa.(garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa)

La reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

No quiere ello decir que no deba examinarse la regularidad del razonamiento argumentativo de la sentencia de instancia, su lógica y racionalidad, (ver STC 201/2012 de 12 de noviembre ), pero, sin duda, las posibilidades de éxito del recurso frente a una sentencia absolutoria en la instancia, salvo supuestos de vulneración de derechos fundamentales, entre ellos la posible falta absoluta de motivación o infracción de reglas básicas del procedimiento causantes de indefensión, son ciertamente nulas.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. El relato de hechos probados, tras la debida valoración de la totalidad de la prueba practicada, esencialmente documental y personal, acaba afirmando que la denunciada no tienen su actual residencia en la ciudad de Alicante, dónde se encontraba el Punto de Encuentro Familiar designado para la entrega del menor, y que no consta que tuviera medios económicos ni posibilidades de traslado del menor, datos, que el recurso no impugna, a partir de los cuales el juez instructor, con razonada criterio, afirma que no puede inferirse la existencia de infracción criminal por falta de intencionalidad, de dolo, por falta de voluntad fehaciente acreditada de interferir de manera consciente en la relación del menor con el progenitor no custodio mediante la alteración del régimen de comunicación judicialmente establecido.

El Art. 618.2º C.P conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del código penal, vino a sancionar el incumplimiento genérico de cualesquiera obligaciones familiares establecidas en el convenio o resolución judicial dimanante de los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, y, precisamente, está pensado para sancionar y colmar la tipicidad de determinadas conductas que no tenían fácil encaje en otras figuras específicas, como es la falta del art. 622 C.P ., referida exclusivamente a cuestiones derivadas de la custodia, criterio más definido y delimitado, o el más grave delito de desobediencia a la Autoridad Judicial. Ahora bien, por más que la propia Exposición de Motivos de la mencionada LO 15/2003 hablara de 'conductas de ínfima gravedad', es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de cualquier infracción criminal siendo exigible la presencia de dolo, al no estar expresamente sancionada la modalidad imprudente de comisión. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, interfiriendo y poniendo en peligro la relación entre el progenitor no custodio y el menor, y que no será posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco debe caber la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando se han producido alteraciones de los calendarios o variaciones o pactos informales entre las partes, que puedan suscitar duda incluso sobre a quién le corresponde un determinado fin de semana. Lo esencial en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal , es comprobar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento .

Debe efectuarse por ello un estudio detallado e individualizado de cada supuesto concreto, en aras de evitar infracciones meramente formales, carentes de antijuricidad material o de capacidad real de poner en riesgo el régimen de comunicaciones progenitor/a-hijo/a, así como ponderar las posibles causas de justificación por no exigibilidad de otra conducta en supuestos de alteración de facto de los presupuestos que determinaron el establecimiento del régimen o el advenimiento de circunstancias no tenidas en cuenta, sea por motivos laborales, económicos, de salud o simplemente de cambio de residencia, aún cuando todavía no hayan dado paso a la correspondiente modificación de la resolución judicial que, no olvidemos, está llamada a regir durante muchos años, siendo impensable que pueda prever todas las posibles incidencias futuras. En casos de fijación del régimen de visitas en supuestos de violencia de género o violencia domestica en el seno de una orden de protección se velará porque estén efectivamente implementados los procedimientos efectivos para la entrega del menor sin el contacto de los progenitores, lo que, en el caso analizado, parece que no había sido suficientemente ponderado. De las dificultades interpretativas y aplicativas de esta levísima infracción criminal, y de su escasa posibilidad para solventar conflictos (más bien parece que haya sido el germen de una infinidad de procedimientos innecesarios que enconan aun mas de forma innecesaria situaciones iniciales de conflicto familiar) da cuenta que es de las pocas faltas que, en el proyecto de reforma del código actualmente en tramitación parlamentaria, desaparece como infracción criminal, pues, como es sabido, la mayor parte de las faltas no se despenalizan sino que se convierten en delitos menores. El legislador entiende que los supuestos más graves pueden tener cabida en los delitos de desobediencia o de afectación la custodia, y para la situaciones de incumplimientos leves el juez de familia ya tiene suficientes instrumentos para solucionar el conflicto.

En todo caso, la única calificación sostenida en el acto del juicio, y ahora en vía de recurso, es por la falta del art. 622 CP cuyo objeto de protección es diferenciado y no homogéneo con el incumplimiento del régimen de visitas, y por ello tampoco cabría nunca la condena, pues los hechos denunciados, de haber sido cometidos intencionalmente, algo que ya hemos visto no ha quedado acreditado, solo podrían incardinarse en el 618.2º del CP y no en el art. 622 CP ., único por el que se formuló acusación.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

F A L L O:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la letrada Doña Ana Mª Parra Parra en nombre de Franco contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción Žnúm. 1 de Alicante en Juicio de Faltas 386/13 , debo confirmar y CONFIRMOdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo; se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-