Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 17/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

CAUSA DE JURADO Nº 17/14

PROCEDIMIENTO: 1/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de RUBI

ACUSADA: Marisa

SENTENCIA Nº

Barcelona, a 23 de septiembre de 2014

VISTA, en nombre de S.M. El Rey, en sede de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en juicio oral y publico, la presente causa de jurado nº 17/14, dimanante del procedimiento nº 1/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de RUBI, seguida por un delito de malversación de caudales públicos, contra la acusada Marisa con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Barcelona el NUM001 /62 hija de Fidela y de Carlos Miguel , domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Rubi Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el procurador Sr. D. Ricard Casa Gilberga y defendido por el abogado Sr. Miquel Capel Aguilar, siendo partes acusadorasel Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Silvia Armero Villalba, la Abogacía del Estado, representando al Ministerio del Interior, Sr. D. Carlos Moro Valero.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales y celebración del juicio El Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí, Barcelona tramitó el procedimiento nº 1/09 de la Ley Orgánica 5/95, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Habiéndose celebrado la comparecencia prevista en el art. 25 de la LOTJ , y tras la presentación por todas las partes de los escritos de conclusiones provisionales, se celebró la audiencia preliminar del art. 31. En fecha 12/3/14 la Instructora dictó el auto de apertura de juicio oral ( arts. 32 y 33). Posteriormente, el Juzgado de Instrucción remitió a esta Audiencia Provincial (Oficina del Tribunal del Jurado) el testimonio a que se refiere el art. 34 de la LOTJ , que tuvo entrada el 28/4/2014

En el procedimiento figuran como partes acusadoras las que se han mencionado en el encabezamiento de esta resolución, que vienen ejercitando la acción penal y civil por la presunta comisión de un delito de malversación de caudales públicos, contra la acusada Marisa , habiendo presentado todas ellas los correspondientes escritos de conclusiones provisionales, que modificaron en el acto del juico en los que calificaron definitivamente los hechos de: el Ministerio Fiscal de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 74 y 432 del CP del que resulta autora la acusada concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del articulo 21-6 y 66.1-2ª del CP , solicitando que se impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de cuatro años, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar a la Administración del Estado en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.901,20 euros.

Por parte del Abogado del Estado se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 74 y 432 del CP del que resulta autora la acusada adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del articulo 21-6 y 66.1-2ª del CP , y a la pena, solicitando que se impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de cuatro años, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar a la Administración del Estado en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.901,20 euros.

Por parte de la Defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, no considerando autora a la acusada. Subsidiariamente se califica, para el caso de condena, como delito de malversación de fondos del 432, 1º y 3º del CP concurriendo la circunstancia modificativa atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del articulo 21-6 y 66.1-2ª del CP , Debiéndose imponer la pena de multa y suspension de empleo por un máximo de tres años .

SEGUNDO.- Recibido el testimonio en esta Audiencia Provincial se formó el presente expediente que fue numerado (nº 117/14) y registrado; y conforme al turno de reparto previamente establecido se nombro Magistrada-Presidenta de la causa a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy. Con fecha 12/6/14 se dictó el auto de hechos justiciables, en el que se señaló para los días 15,16,17 y 18 de septiembre la celebración del juicio, y se ordenaba la celebración del sorteo que regula el art. 18 de la LOTJ , para la designación de los treinta y seis candidatos a jurados, en la fecha que consta en el mismo. El pasado 9 de septiembre tuvo lugar el acto para examinar las excusas presentadas, con el resultado que consta en el acta del mismo.

TERCERO.- Llegado el día y hora del señalamiento, el 15/9/14, se procedió a la constitución del Tribunal del Jurado, con la asistencia de todas las partes, conforme a los arts. 38 y siguientes de la LOTJ hasta concluir con la selección de los nueve jurados que han formado parte del Tribunal y otros dos más como suplentes, a quienes se les recibió el juramento o promesa al que se refiere el art. 41 de la LOTJ , quedando reflejado todo ello en el acta levantada por la Ilma. Sra. Secretaria del Tribunal.

Seguidamente se inicio en audiencia pública el juicio oral, desarrollado conforme a los arts. 680 y siguientes de la L.E.Criminal , y respetándose las particularidades previstas en los arts. 42.2 , 44 , 45 y 46 de la LOTJ ; juicio en el que se han practicado las pruebas del interrogatorio de la acusada, la testifical, pericial y documental, a lo largo de las diferentes sesiones durante los pasados días 15 y 16 de septiembre, con el resultado que consta en las actas correspondientes.

Concluido el juicio oral y público, se procedió a la determinación del objeto del veredicto, siguiendo las normas y cumplimentándose los trámites establecidos en los arts. 52 , 53 y 54 de la LOTJ , retirándose el Jurado a deliberar sobre las 11.30 horas del día 17 de septiembre. Sobre las 17.30 horas del 18 de septiembre, el Jurado me entregó, como Magistrada-Presidenta del Tribunal, el acta de su deliberación y votación ( art. 61 de la LOTJ ), y tras ser debidamente analizada, se procedió a la lectura del veredicto en audiencia pública por el portavoz del Jurado, conforme al art. 62 de la LOTJ ; así como a los subsiguientes trámites previstos en los arts.

CUARTO.- Veredicto del Jurado.- El Jurado declaro CULPABLE a la acusada Marisa de haberse apropiado para si, con animo de enriquecerse, de los fondos recaudados por la comisaría de Rubí en la cantidad de 6901,20 euros procedentes de las tasas recaudadas por la expedición de DNI y Pasaportes entre marzo de 2008 y enero de 2009.

De conformidad con el objeto del veredicto presentado y votado, se declara probado:

1º) Que Marisa , mayor de edad, sin antecedentes penales, era funcionaria de la escala auxiliar de Organismos Autónomos, y prestaba sus servicios en la Unidad de Documentación de Españoles y Extranjeros de la Comisaría de Rubí, del Cuerpo Nacional de Policía, y en particular en las fechas comprendidas entre el mes de marzo de 2008 y septiembre de 2009; encontrándose entre sus funciones recaudar las tasas que se abonaban por los ciudadanos y ciudadanas por la emisión del Documento Nacional de Identidad (DNI) y por los Pasaportes.

2º)Que cada día al finalizar el horario de atención al publico en Comisaría los funcionarios/as, que expedían pasaportes o DNI, debían cuadrar lo recaudado individualmente con las anotaciones de expedición que les constaban en los ordenadores que usaban, sumando cada sección (pasaportes ó DNI) el importe, anotándose en el impreso modelo 790 (13) para pasaportes y 790 (14) para el DNI, la cantidad de expediciones efectuadas en total y la recaudación obtenida entre todos los funcionarios en cada sección; introduciendo en sobres separados el dinero en efectivo obtenido de pasaportes y el de DNI con el correspondiente impreso 790 en cada caso, y si estos sobres se depositaban en la caja fuerte que quedaba cerrada.

3º)Entre marzo de 2008 y septiembre de 2009, Marisa se encargaba habitualmente de efectuar los ingresos bancarios de la recaudación cogiendo de la caja fuerte los sobres con el efectivo y los impresos; haciéndolo a partir de las 13 horas del día y en la oficina bancaria cercana a su domicilio, ya que con ocasión de recoger a su hija del colegio efectuaba dicho trámite.

4º)Que Marisa , bien recogiendo de la caja fuerte las recaudaciones de dos días consecutivos, ingresando el tercer día solo la recaudación del primero y haciendo suya la correspondiente al segundo día, o bien mediante el ingreso de solo una de las partidas de efectivo de DNI o de pasaporte en la entidad bancaria próxima a su domicilio, se apoderó del efectivo devolviendo luego los impresos 790 (13) y 790 (14) sin validar por el banco, en las siguientes fechas:

TASAS DNI,FECHA RECAUDACIÓN IMPORTE EUROS, (total 3.792,40)

20/03/08 306

04/11/08 319,60

11/11/08 285,60

17/11/08 374

18/11/08 238

26/11/08 244,80

02/12/08 224,40

04/12/08 197,20

09/12/08 285,60

11/12/08 156,40

12/12/08 210,80

15/01/09 540

20/01/09 410

TASAS PASAPORTEFECHA RECAUDAC. IMPORTE EUROS, (total 3.108,80)

20/03/08 481,60

04/11/08 240,80

11/11/08 103,20

13/11/08 240,80

17/11/08 361,20

18/11/08 137,60

26/11/08 240,80

02/12/08 154,80

4/12/08 129,40

09/12/08 120,40

11/12/08 240,80

15/12/08 206,40

15/1/09 220

20/1/09 240

Grabando en el ordenador, propio o en el de otros funcionarios, como ingresados, los importes anteriores. Todo ello con plena conciencia, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, aprovechando la circunstancia de que las cantidades que se recaudaban, estaban a su disposición antes de ser ingresadas en las correspondientes cuentas bancarias abiertas por la administración, dejando de ingresar el Estado, a través de la Hacienda Publica, la cantidad global de 6901,20 euros.

7º)La causa Procedimiento del Jurado nº 17/14, incoado en fecha 1/9/09 estuvo paralizada en los siguientes periodos del 28/6/11 hasta el 7/11/11fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado respectivamente; desde el 7/11/11 al 12/6/12(escrito de calificación de la Defensa); y desde el 12/6/12 hasta el 12/3/14en que se convocó a las partes para la audiencia preliminar.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos y valoración por el Jurado: los hechos relatados en el apartado de hechos probados, son legalmente constitutivos de un delito de un delito de malversación de fondos públicos del articulo 432.1º del CP ' La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación

Absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán

las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años'.

Como se viene estableciendo por la jurisprudencia, por todas STS 2ª-24/11/2003-2193/2002 , en la que se citan otras, la figura delictiva de malversación de caudales públicos tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales, subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del artículo 24 del CP objetivamente, la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos, y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales ( Sentencia 24/2/95 ). En efecto '(...) La doctrina de esta Sala ha venido perfilando la figura delictiva imputada descomponiéndola en los siguientes requisitos o exigencias:

a) La cualidad de funcionario públicoo autoridad del agente, concepto suministrado por el CP bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública.

b) Una facultad decisoria potencial o detentación material de los caudaleso efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario publico.

d)Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. e) Ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción.» ( STS 2ª-16/10/2009-2097/2008 ); ( STS 2ª-18/02/2010-1878/2009 ).'

Los elementos señalados concurren en este caso en el que el Jurado ha emitido un veredicto por unanimidad, considerándose:

A) de una parte que la persona acusada tenia la cualidad de funcionaria, (hecho 1º) afirmación que se basa no solo en las declaraciones de la acusada que ha manifestado que es funcionaria por oposición, sino por los testigos entre ellos el Inspector Jefe de la comisaria de Rubí, que lo ha declarado, sino por la documental acreditada al folio 717 de la causa, en el que consta el certificado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía, y concretamente de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya, firmado por su Secretario General.

Desde el punto de vista del derecho penal el concepto de funcionario público abarca e incluye a todo aquél que '(...) por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (...)' - art. 24-2ºCP .

B)Entre las funcionesde Marisa estaba la de recaudar las tasas que los ciudadanos /as pagaban en efectivo al solicitar su DNI o pasaporte, (hecho 1º), se acredita ello no solo por la declaración de la acusada que ha explicado en juicio sus funciones en la comisaría era expedición de DNI, pasaportes y extranjería. Que ella era la responsable de recoger su propia recaudación de la expedición de los DNI que hacía, ' ella recaudaba lo suyo y lo guardaba en el cajón',sino tambén los testigos así en el mismo sentido Leocadia declara en cuanto al procedimiento que el pago era en metálico, cuando se expedía un DNI, quedaba registrado en el ordenador y que cada funcionario se hacia cargo de su recaudación. Al final de cada día cada uno contaba su dinero. Leocadia testifica que en la sección de DNI ' Marisa recogía la recaudación de todos, el funcionario de pasaporte hacia lo mismo, comprobaba por ordenador lo recaudado y se lo daba a Marisa '. El testigo Belarmino declara que cada funcionario, ante la jefa de negociado, contaba su dinero y se cotejaba con los DNI expedidos para cuadrarlo.

Es decir, en definitiva ella tenía disponibilidad sobre los fondos recaudados y, como se dirá su disponibilidad va mas allá del mero recaudar las tasas, ya que además era la persona que llevaba la recaudación al banco de forma habitual. Hay que precisar pues que esa disponibilidad era más extensa en su caso del Por tanto tenía sobre los fondos dos momentos de disponibilidad, aquel que va desde la recaudación diaria hasta el arqueo y la que surge por llevar la recaudación total diaria al banco.

C)No hay duda de que el dinero apropiado era publico, pues procedía de la recaudación de las tasa devengadas por la expedición de DNI y de pasaportes, siendo que el objeto material de la figura contenida en el art. 432.1 del CP está constituido por los caudales o efectos públicos, por su pertenencia a la administración y basta que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad.

El concepto de caudales públicos debe ser entendido de conformidad con la finalidad del tipo penal de la malversación. Como se dijo en la STS de 10-10-1989 (...) 'en el delito de malversación el legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos confiados al Estado y, en especial, a sus servicios públicos' y que, consecuentemente, los caudales públicos han sido definidos en la jurisprudencia sin exigir una efectiva incorporación de los fondos al erario público ( STS 29-1-1988 ), es decir, que caudales públicos son todos los que 'hayan llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, (el funcionario) tenga a su cargo' ( STS 10-10-1989 ).» ( STS 2ª-05/02/2008-1208/2007 ). En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 de 19.9).

Debe incidirse también en el hecho de que no es exigible ni hace falta acreditar que se usan para fines propios, así indica la jurisprudencia, ' no es preciso que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios, por ser una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago, sin haberse dado parte oportuno, en su caso, de la sustracción, pérdida o destrucción'( Sentencias 1004/1994 y 236/1996 ).

En definitiva, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de la gestión de fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen. ( STS2ª-22/01/2004-2236/2002 ).

D) Que se apropia con el ánimo de enriquecerse con plena concienciade lo que hacía, significando la jurisprudencia que el animo de lucro, exigido por el tipo penal de la malversación, en sentido amplio se interpreta como propósito de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el animo de lucro sea propio o ajeno, es decir, que se actúe con propósito de obtener beneficio para si mismo o para un tercero, siendo también indiferente que el móvil o causa ultima sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el animo contemplativo ( SSTS. 29.7.98 , 17.12.98 , 24.11.2003 citadas en la STS 2ª-21/07/2005-103/2004 ). En suma apropiación sin ánimo de reintegro.

Finalmente el tipo penal implica que ha habido la sustracciónello es hacerse con los efectos en este caso dinero efectivo procedente de las tasas. El Jurado ha entendió que fue así que Marisa se quedó con el dinero, tras declarar probado cual era el protocolo de actuación en la comisaría para recaudar el dinero y como se operaba para la recaudación.(hecho 2º)

Así, como consta cada día al finalizar el horario de atención al publico en Comisaría los funcionarios/as, que expedían pasaportes o DNI, debían cuadrar (arquear) lo recaudado individualmente con las anotaciones de expedición que les constaban en los ordenadores que usaban, sumando cada sección (pasaportes ó DNI) el importe, anotándose en el impreso modelo 790 (13) para pasaportes y 790 (14) para el DNI, la cantidad de expediciones efectuadas en total y la recaudación obtenida entre todos los funcionarios en cada sección; introduciendo en sobres separados el dinero en efectivo obtenido de pasaportes y el de DNI con el correspondiente impreso 790 en cada caso, y si estos sobres se depositaban en la caja fuerte que quedaba cerrada.

Y ello se considera probado porque la acusada declara el procedimiento que se seguía; al final del día se juntaba todo el dinero y se entregaba a la jefa de negociado, se miraba que el total de lo recaudado coincidiera con lo que aparecía en el ordenador, en algunas ocasiones ella misma hacía el recuento. El dinero recaudado por el DNI se adjuntaba con su modelo 790 donde se hacia constar los DNI y la cantidad que se recaudaba por cada uno. Se ponía en un sobre transparente y el mismo procedimiento para el pasaporte y todo ello iba a la caja fuerte, habiendo reconocido los modelos que mostrados durante el juicio, obrantes a los folios del 325 al 353 de las actuaciones.

En el mismo sentido la testigo Fidela , también funcionaria, declaró que recaudaban el dinero, que pagaban los ciudadanos y al final del día se hacia un recuento, había que cuadrar la caja con los datos del ordenador, si coincidía, se rellenaba el modelo 790, uno para DNI y otro para pasaporte. Selle hacia el recuento de su recaudación y se lo daba a Leocadia o a la Sra. Marisa que eran las que rellenaban el 790. El testigo Valeriano , funcionario interino, declaró en cuanto al procedimiento que se entregaba lo recaudado a la persona responsable por separado DNI y pasaporte, coincidiendo en que el modelo 790 es el papel que se rellena al final del día con las cantidades de DNI y pasaportes realizados siendo indiferente quien lo rellenara; y el testigo Belarmino , Inspector jefe de la comisaria de Rubí declara que cada funcionario guarda su recaudación en el cajón, al final de la jornada la jefa de negociado (Sra. Leocadia ) mira el total DNI expedidos y cantidades recaudadas, las cuales tienen que coincidir. Una vez cuadradas las cuentas se rellena el impreso 790 y se pone la cantidad recaudada en un sobre. Y que luego cogían dos sobres, en uno se guarda el documento 790 DNI y su recaudación, y en el otro sobre se introduce el impreso 790 y el dinero recaudado de los pasaportes expedidos, guardándose todo en la caja fuerte. Al finalizar la jornada la caja quedaba cerrada con llave.

En igual sentido la jefa de negociado que ha testificado Leocadia , afirma que cada funcionario se encargaba de lo cobrado por expedición de DNI o pasaporte, que al final de la jornada cada uno de ellos hacia su recuento, matizando que el dinero recaudado por todos los funcionarios era entregado a Marisa , la cual se encargaba de cuadrarlo, DNI y pasaporte y rellenar los documentos 790. Introduciendo estas cantidad en sobres separados.

Lo importante es la coincidencia en el método de trabajo y en que lo recaudado debía coincidir con lo que decía el ordenado que se había expedido lo cual acota de forma clara el impase en el que se producía la sustracción que era evidentemente en el momento de llevar la recaudación a la entidad bancaria; ya que de faltar el dinero antes de ser ingresado, es evidente que se hubiera observado la discordancia entre la cantidad anotada en el 790 y la que se entregaba efectivamente en la entidad bancaria.

Por ello esta claro cual era el modo de proceder y la participación que se declara probada. Finalmente abunda en lo anterior que la caja fuerte como han declarado varios testigos pero es de resaltar Desiderio , esposo de la acusada, se quedaba cerrada con llave al finalizar la jornada, en el mismo sentido lo han manifestado también la jefa de negociado y el jefe de la comisaría. Así pues una vez cerrados los dos sobres con impreso y recaudación de cada partida se depositaba en la caja fuerte.

Es superflua la especulación, en el sentido de que no es generadora de dudas, que la llave de la caja estuviera más o menos accesible. Porque es evidente que si el dinero que había en los sobres se hubiera mermado antes de ser ingresado esa cantidad no cuadraría con el impreso ni con la declaración en el ordenador ni seria validado por el banco si no coincidiera. Precisamente el método de sustracción del dinero era más sutil si se quiere en el sentido de que se producía no ingresando o no ingresando todo, aunque formalmente se grabara como ingresado en los ordenadores, y se devolviera el impreso sin validar. Es cierto que a lo largo del juicio se ha podido constatar un deficiente sistema de control de las actividades pues de haberlo habido se hubiera detectado mucho antes. En realidad solo se descubre cuando en Madrid constatan no solo impresos 790 a los que les falta la validación sino que además no había habido los correspondientes ingresos en hacienda, y que ello no era un error puntual sino que se producía de forma reiterada.

No cabe duda de que precisamente la confianza que los jefes y funcionarios tenían en la Sra. Marisa , por su antigüedad y ascendente, pues era después de la jefa de negociado la más antigua en la comisaria, hacía más fácil la distracción del dinero. Todos coinciden en que ella se ofrecía a hacer los ingresos, incluso en algún día que era vacaciones, porque lo realizaba en un horario que aprovechaba para ir a recoger a su hija al colegio.

TERCERO.- Autoría. Del citado delito es responsable en concepto de autora la acusada, por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P . y ello en base a los razonamientos ya expuestos, y siendo un hecho indiscutido que Marisa era una funcionaria publica, que tenía a su disposición los fondos explicado que debían ser destinados al estado y sin embargo, teniéndolos a su disposición los hizo suyos.

El Jurado declara probado que entre marzo de 2008 y septiembre de 2009, se encargaba habitualmente de efectuar los ingresos bancarios de la recaudación cogiendo de la caja fuerte los sobres con el efectivo y los impresos; haciéndolo a partir de las 13 horas del día y en la oficina bancaria cercana a su domicilio, ya que con ocasión de recoger a su hija del colegio efectuaba dicho trámite. Se basa para ello en las declaraciones de la propia acusada que ha declarado que su horario de trabajo era de 8h a 15:15h., que tenían 20 minutos para desayunar y lo hacia alrededor de las 13h de la tarde, aprovechando para recoger a su hija, y admite que la funcionaria que ingresaba a partir de la 13h en la Caixa de Cercavins seguramente seria ella siendo el lugar donde se ubicaba esta oficina bancaria, cerca de su domicilio. Indico también que alguna vez no ingresaba ella, pero lo cierto es que se concluye que lo hacia con habitualidad y que además lo hacia en esa concreta oficina lejana de la comisaría y cerca de su vivienda particular.

Corroboran la tesis de que era Marisa quien habitualmente ingresaba, las testificales de Eulalia , que declara que ingresaba Valeriano , Marisa o ella, casi siempre Marisa ; que se ofrecieron Valeriano y ella a ingresar pero les dijo que no, ya que le iba bien para recoger a su hija. Valeriano indica también que ' a partir del verano del 2008, Marisa es posible que se ofreciera a hacer los ingresos porque le iba bien para recoger a su hija'. L a testigo Leocadia , jefa de negociado, ha manifestado también que ella no ingresaba, y que los interinos ( Eulalia y Valeriano ) sólo lo hacían en contadas ocasiones bajo su control y supervisión, y le informaban una vez habían ingresado. Marisa normalmente ingresaba a las 13h, iba con el coche y lo hacia en un barrio mas alejado. Por último y en la misma dirección el testigo Desiderio dice acerca de la hora a la que se iba la acusada para ingresar 'que se iba sobre la una que era cuando salía su niña'. En definitiva queda sobradamente apoyada la conclusión de que ingresaba habitualmente Marisa y que lo hacia en la oficina próxima a su domicilio. Siendo por lo demás que cerca de la comisaría había un Santander y un Caja Madrid a escaso metros que era el lugar donde ingresaban los interinos Eulalia y Valeriano .

Por otra parte y para completar el argumento establecido el método de recaudación y quien hacia los ingresos, el Jurado ha declarado probado por unanimidad que ella se apropio de las cantidades que se reseñan en el hecho 4, basándose en el estudio y comparación entre los días que consta que faltó dinero y el cuadro de trabajo, y quien hacia las grabaciones de validación concluyendo que todos los días en los que faltó recaudación, la acusada estuvo trabajando, sin embargo el resto de funcionarios estuvieron ausentes algunos de los días citados.

Se basan también en las diligencia de investigación que abrió el Inspector Belarmino , donde hace una correlación de los días que trabajó cada funcionario, quedando demostrado que la acusada fue la única que trabajó todos los días en los que faltó dinero (prueba documental folios 77 al 80).

Entrando al detalle de las testificales y de las declaraciones de la acusada se constata que la acusada declara que trabajó el jueves día 20/03/2008. Sin embargo Los días 21, 22, 23 y 24 eran festivos (semana santa), siendo el primer día hábil el martes 25/03/08. Comprobándose que el día 25/03/08 no se ingresó recaudación alguna, quedando 'perdida' la recaudación completa del día 20/03/08; ingresándose con posterioridad, los días 26, 27 y 28 de marzo, las recaudaciones de los días 25, 26 y 27 de marzo, desde la oficina de Banco Santander cercana a la comisaría (corroborado por los modelos 790 del expediente.

Las hojas de cuadrantes de asistencia al trabajo / vacaciones (folios 31 a 39) demuestran que, tanto ese día, 20 de marzo, como los siguientes días en los que hubo faltas de recaudación, en los meses de noviembre, diciembre y enero la acusada estuvo trabajando, siendo la única de toda la unidad que estuvo presente en su puesto de trabajo, todos los días en los que desapareció la recaudación.

A mayor abundamiento, se comprueba también que la mayoría de los días en los que ha faltado recaudación, se ha grabado en los ordenadores, como ingresado con el número de usuario de la acusada (que era su DNI), o con el del algún policía, que no sabía grabar, como manifestaron, coincidiendo en sus declaraciones, los el policías Sres. Desiderio y Guillermo , y la Sra. Nieves ; Belarmino jefe de la comisaría declaró también que los policías no sabían grabar, y que a los que hacia expedición solo se les enseño a eso a expedir, siendo la grabación de los ingresos (se supone validados por el banco) otra fase o parte del programa que ellos desconocían.

Finalmente se pone de manifiesto que la alegación de la acusada respecto de que el día 26/03/08, estaba de vacaciones, queda desvirtuada porque consta la grabación en el sistema informático de un ingreso con su usuario ese mismo día, (folio 216), grabación de ingreso con DNI NUM000 , que le pertenece. Finalmente la declaración de Marisa de que entre el 20/03/08 y 27/03/08 se encontraba en Francia y lo podía demostrar, ha quedado en una mera alegación de la que no hay constancia documental, por lo que debe considerarse una alegación efectuada en el legitimo ejercicio del derecho de defensa que tiene la acusada, pero que no puede representar argumentación alternativa en ningún caso ante la evidencia que constan las grabaciones ese día con su usuario.

El Jurado argumenta su conclusión mediante el cruce de datos que aporta mediante el cuadro que acompaño al veredicto detallando las fechas de las tasa recaudadas, tanto por DNI como por pasaporte en las fechas en las que faltó el dinero, los folios a los que se encuentran los modelos 790 que no están validados por el banco sea mediante la 'ráfaga electrónica' o bien mediante el sello de la entidad, el usuario que ha efectuado la grabación, los importes y la especificación de si trabajaba o no en las correspondientes fechas cada uno del resto de funcionarios que en hipótesis podrían haber ido a ingresar. De ello se deduce claramente, como se ha indicado que los interinos Valeriano y Eulalia no estaba esos días en los que falta el dinero, y que en ocasiones los usuarios de grabación son personas que no sabían grabar.

Tasas DNI dia recaudadoMod.790 folio User Grabacion

Imp.¿ Leocadia trabajó? ¿Acusada trabajó?¿ Marisa trabajó? ¿ Valeriano trabajó? ¿ Eulalia trabajó? FOLIO DOC.

20/03/08 F326 Marisa 306€ ? ? ? ? ? ?

04/11/08 F331 Fidela 319,60€ SI SI SI NO SI F34

11/11/08 F333 Guillermo 285,60€ NO SI NO NO SI F34

17/11/08 F336 Valeriano 374€ SI SI NO NO SI F35

18/11/08 F338 Nieves ? 238€ SI SI NO SI SI F35

26/11/08 F340 Guillermo 244,80€ SI SI NO SI NO F35

02/12/08 F342 Marisa 224,40€ NO SI NO SI SI F36

04/12/08 F344 Marisa 197,20€ NO SI NO SI SI F36

09/12/08 F346 Nieves ? 285,60€ NO SI NO NO SI F36

11/12/08 F348 Nieves ? 156,40€ SI SI NO NO SI F36

12/12/08 F350 Marisa 210,80€ SI SI NO NO SI F36

15/01/09 F352 Marisa 540€ SI SI NO SI SI F38

20/01/09 NO Marisa 410€ NO SI NO SI SI F39

Tasas Pasaporte dia recaudadoMod.790 folio User Grabacion

Imp.¿ Leocadia trabajó? ¿Acusada trabajó?¿ Fidela trabajó? ¿ Valeriano trabajó? ¿ Eulalia trabajó? FOLIO DOC.

20/03/08 325 Marisa 481,60€ ? ? ? ? ? ?

04/11/08 332 Marisa 240,80€ SI SI SI NO SI F34

11/11/08 334 Marisa 103,20€ NO SI NO NO SI F34

13/11/08 335 Marisa 240,80€ NO SI NO NO SI F34

17/11/08 337 Valeriano 361,20€ SI SI NO NO SI F35

18/11/08 339 Nieves ? 137,60€ SI SI NO SI SI F35

26/11/08 341 Guillermo 240,80€ SI SI NO SI NO F35

02/12/08 343 Marisa 154,80€ NO SI NO SI SI F36

4/12/08 345 NO INGRESO 129,40€ NO SI NO SI SI F36

09/12/08 347 Nieves ? 120,40€ NO SI NO NO SI F36

11/12/08 349 Nieves ? 240,80€ SI SI NO NO SI F36

15/12/08 351 Guillermo 206,40€ SI SI NO SI SI F36

15/1/09 353 Marisa 220€ SI SI NO SI SI F38

20/1/09 NO Marisa 240€ NO SI NO SI SI F39

Por otra parte se pone de manifiesto el modus operandi utilizado por Marisa , dándose por probado que bien recogiendo de la caja fuerte las recaudaciones de dos días consecutivos, ingresando el tercer día solo la recaudación del primero y haciendo suya la correspondiente al segundo día, o bien mediante el ingreso de solo una de las partidas de efectivo de DNI o de pasaporte en la entidad bancaria próxima a su domicilio, se apoderó del efectivo devolviendo luego los impresos 790 sin validar por el banco, hecho que se ha dado por probado unánimemente con las argumentaciones que se han hecho constar.

Las argumentaciones anteriores, apoyadas en la documental, entendemos que aportan todos los elementos para concluir sobre la autoría de esta persona, cumpliendo los parámetros que se viene exigiendo desde la jurisprudencia para establecer no solo el valor de la prueba indiciaria, sino también la inexistencia de hipótesis alternativas razonables a la conclusión de que en efecto Marisa cometió los hechos que se imputan.

El Tribunal Supremo en STS 26/4/12 establece en el punto segundo del Fundamento de derecho 1º de dicha sentencia: ' 2.- Para determinar el contenido y alcance de la garantía de presunción de inocencia venimos exigiendo, con carácter general, que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al métodolegalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba son considerados válidosy el debate se someta a las condiciones de contradiccióny publicidad. Concurriendo tal presupuesto, por lo que se refiere al resultado de la actividad probatoria, se requiere que pueda asumirse objetivamentela certezadel Juzgador y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

Pero exige, a su vez: 1º)que pueda afirmarse la inexistencia de vacío probatorio,porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º)que la crítica de la valoración que el juzgador de instancia hace de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique la valoración expuesta en la sentencia de condena, de modo que se estime adecuada al canon de coherencia lógicapartiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena.Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. ....../......Cuando la decisión de condena se funde en prueba de naturaleza indiciaria, en la que el juez infiere la concurrencia de los elementos fácticos típicos a partir de otras premisas fácticas, siguiendo cánones de lógica y experiencia, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia. La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1)el hecho los hechos bases(o indicios) han de estar plenamente probados; 2)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3)se pueda controlar la razonabilidadde la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exterioricelos hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógicoentre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidezde la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficienciao carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ). SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).'

En el caso que tratamos los hechos que se declaran probados vienen justificados en abundancia por el Jurado, que ha realizado un exhaustivo trabajo de comprobación documental como se desprende del veredicto y su argumentación, sin que concurra hipótesis alternativa alguna a la conducta de Marisa que se ha limitado a decir que, a día de hoy no entiende lo que paso. Se trata de una funcionaria con más de 20 años de experiencia que viene realizando ese trabajo y que gozaba de la máxima confianza de la jefatura de ahí que realizara entre otras cosa los ingresos bancarios.

Ha sido unánime la testifical en afirmar su conocimiento de los procedimientos y del los protocolos de actuación, y su polivalencia es decir que trabajaba tanto en pasaportes como en DNI como en extranjería. Es cierto que la prueba es indiciaria pero como se ha explicado antes los indicios son muchos y en la misma dirección. Es un hecho comprobado la desaparición del dinero, la falta del mismo en días que ella trabajó, la grabación del conforme desde su usuario o de personas que no sabían grabar, y su disponibilidad permanente para hacer los ingresos, lo que hacia de forma habitual.

A todo ello debemos añadir su posición cuando, al ser avisada desde Madrid la jefa de negociado Sra. Leocadia de que faltan dos días de ingresar, la acusada propuso que en lugar de averiguar lo ocurrido se repusiera el dinero aportando cada funcionario 250 euros, teniendoi en cuanta que los sueldos mensuales de stos funcionarios rondaba los 1000 o 1200, y que luego ello no fuera comunicado al jefe de la oficina, al que le dijeron que se había traspapelado en la caja fuerte, hasta que posteriormente se dijo la verdad de lo ocurrido. Ello, que es tan extraño, cobra sentido solo en el contexto de lo que había, las sustracciones continuadas que en un exceso de confianza creyó que no se advertirían o podían pasar como simple error, sustracciones que se empiezan a descubrir cuando mejora el sistema informático.

En definitiva cabe entender satisfechos los cánones de exigencia en cuanto a la consideración de haber quedado destruida la presunción de inocencia que la amparaba. Por último, señalar frente a las afirmaciones de la acusada al hacer uso del derecho a la última palabra al finalizar el juicio, en el sentido de que no hubiera tenido sentido que grabara como efectuados ingresos no realizados porque se descubriría, ha de contextualizarse en el ejercicio del legitimo derecho a la defensa, pues las pruebas practicadas dicen que si lo grabó y lo hizo a sabiendas con su usuario o el de otros que no tenían las nociones informáticos para tratar en ese ámbito el programa, ni para entrar en determinados campos que acogían la validación del ingreso en la cuenta de la administración.

CUARTO.- Respecto de las circunstancias modificativasconcurre la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificadas, del artículo 21.6 del CP que establece que será circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que sea atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa. Esta no era una causa compleja, una vez efectuada la pericial, debió impulsarse lo cual no ocurrió, siendo los hitos en los que la causa aparece paralizada; por ello a tenor de lo dispuesto en el articulo 66 y siendo petición expresa de todas las partes procede bajar las penas imponibles por el delito cometido en dos grados , art. 66.2º CP . En ello coincide todas las partes pues el procedimiento del Jurado nº 17/14, incoado en fecha 1/9/09 estuvo paralizada en los siguientes periodos del 28/6/11 hasta el 7/11/11fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado respectivamente; desde el 7/11/11 al 12/6/12(escrito de calificación de la Defensa); y desde el 12/6/12 hasta el 12/3/14en que se convocó a las partes para la audiencia preliminar. Los espacios temporales en los que no habido actividad debe computarse a favor de la acusada debiendo tener una incidencia en la pena aplicable, que tratándose de delito continuado implicaba la imposición en la franja más alta de la pena, por lo que a las peticiones iniciales de las acusaciones habían sido de cuatro años y medio y cinco años. Debiéndose bajar la pena en dos grados de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

QUINTO.- Penalidad debe significarse en cuanto a la penalidad y antes de anticipar y razonar la que se impone, que debe rechazarse la petición de la Defensa en el sentido de que se aplique el párrafo 3º del 432. Que establece un parámetro cuantitativo de 4.000 euros, para calificar a supuestos menos graves. El punto 3º del articulo mencionado se establece ' Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años'.

Y rechazamos su aplicación porque se trata de un tipo objetivo, ya en el nº 2 del mismo articulo se contempla por exclusión los supuestos de mayor gravedad, gravedad que solo puede basarse como viene estableciendo la jurisprudencia en la cantidad de los efectos sustraídos y del daño causado. La pretensión de que los casi siete mil euros de entonces, hoy son mucho menos y hay que equipararlos a los 4000 se rechaza como argumento para aplicar una pena inferior, pues este delito como otros contra la hacienda publica (superar los 120.000 euros la defraudación), o los de daños (para diferenciar la calificación de delito o falta 400 euros) establecen unos limites cuantitativos que son parte integrante del tipo. En el caso que tratamos se superan estos 4000 euros, y por tanto no resulta aplicable el subtipo atenuado, que en este caso entiendo que no es susceptible de la interpretación que se postula. Por ello en definitiva me parece ajustada la pena de un año y nueve meses de prisión solicitados por las acusaciones.

Debe significarse también que estamos ante un delito continuado a tenor del articulo 74CP en el sentido de que se aprovechaba idéntica ocasión para realizar la conducta, y en el marco de un plan preconcebido habiéndose realizado una pluralidad de acciones y sin que en el presente caso se haya exacerbado el limite punitivo.

Respecto de la pena de inhabilitación absoluta, implica a tenor del artículo 41 del CP , la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce además la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Al ser una pena que se contempla en el precepto como principal junto a la de prisión, se ve afectada también por la reducción en dos grados que debe efectuarse por tener en consideración la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, hoy contemplada en el articulo 221.6º desde la LO 5/10 , reconocida anteriormente por la jurisprudencia como atenuante analógica, debiéndose imponer la inhabilitación solicitada de cuatro años.

SEXTO.- Responsabilidad Civil La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso, la cantidad de dinero que la hacienda publica ha dejado de ingresar y se cuantifica en 6901,20 euros, importe en el que ha de fijarse la responsabilida civil.

SÉPTIMO.- La acusada debe ser igualmente condenada al pago de las costas procesales ( art. 123 del C.P .) que se hubieren causado, incluidas las de todas las acusaciones. Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENO a la acusada Marisa , como autora de un delito continuado de malversación de fondos públicos del artículo 432.1º del CP , en relación al 74 del mismo texto, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 y 66.1-2ª del CP , muy cualificada a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de cuatro años, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar a la Administración del Estado en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.901,20 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta declaro de abono todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Provéase sobre la solvencia de la acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de diez días, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de conformidad con los arts. 846 bis a) y siguientes de la L.E.Criminal .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.