Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 360/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 1ª

Rollo: RP 360/2013

Juicio Oral n.º 404/2011

Juzgado Penal n.º 8 Madrid

S E N T E N C I A n. 28/2014

Presidente

Alejandro María BENITO LÓPEZ

Magistrados

Eduardo PORRES ORTIZ DE URBINA

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 24 de enero de 2014.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jeronimo contra la Sentencia n.º 43/2013, de 28-01-2013, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid .

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Joaquín Rodríguez-Miguel Ramos, colegiado/a n.º 19.600.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'El día 5 de enero de 2006, el acusado D. Jeronimo , con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedió, rompiendo el cierre de una ventana, a la finca sita en la CALLE000 , NUM000 de esta capital, donde tenía su residencia D. Petra esta capital, donde tenía su residencia D. Petra , que la ocupaba en dicho momento, apoderándose de 1000 euros. El acusado causó daños por importe de 70 euros.

En el interior del despacho ubicado en la vivienda antes referida, fueron localizados un sobre en el que se revelaron huellas dactilares del acusado y un guante de goma, del que pudo extraer su perfil genético.

Al tiempo de los hechos el acusado era adicto a cocaína y opiáceos, lo que limitaba levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conservaba.

El acusado consignó en el Juzgado de Instrucción el 8 de abril de 2011 la suma de 1.070 euros, cantidad que ha sido abonada a la perjudicada.

Por el Juzgado de Instrucción nº 36 de esta capital, por estos hechos, se dictó el 18 de enero de 2.006, auto acordando la incoación de diligencias previas y sobreseimiento provisional de la causa. El 28 de julio de 2010 se realizó examen de las huellas dactilares encontradas en el lugar el día de autos, identificándolas como propias del acusado, informe que no se remitió al Juzgado de Instrucción nº 37 hasta el 10 de septiembre de 2010, fecha en la que se incoaron diligencias previas, inhibidas al JI nº 36 en la misma fecha. Por el JI nº 36 el 17 del mismo mes acordó reabrir la DP de las que este procedimiento trae causa.'

II.La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno al acusado D. Jeronimo en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias atenuante de reparación del daño, muy cualificada de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Practíquense anotación de la presente resolución en el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.'

III.La parte recurrente interesó que se dictara otra sentencia por la que se le condene a la pena de doce días de prisión, como autor de un delito de hurto del art. 234 CP , concurriendo como muy cualificadas las atenuantes analógica de dilaciones indebida, de reparación del daño, y de drogadicción, al rebajar la pena en cuatro grados.

Alternativamente, que se imponga la pena de un mes y dieciséis días con motivo de rebajar en cuatro grados la pena como autor de un delito de robo.

Subsidiariamente, interesa la imposición de las penas de veintitrés días de prisión por el delito de hurto, o de tres meses de prisión para el de robo, al aplicar una rebaja en tres grados.

IV.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de impugnación que podemos aglutinar de la siguiente manera por referirse a idénticos pedimentos.

I.Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

En síntesis, el argumento base de este motivo se centra en la ausencia de prueba suficiente que acredite que el cierre de la ventana de la vivienda hubiera sido forzado, cuando no consta probado que sufriera daño alguno, primero, porque la tasación pericial se realizó sin ver el objeto; segundo, porque el agente policial que practicó la inspección ocular no recordaba nada; tercero, porque la perjudicada no declaró en instrucción ni aportó factura de reparación, pues manifestó que reforzó la ventana, como expresión de haber hecho más fuerte y seguro el cierre que, al parecer, antes no debía serlo; cuarto, porque la testigo incurrió en contradicciones entre lo manifestado en su denuncia y lo declarado en instrucción; y, quinto, porque no consta el tipo o manera en que la fuerza se empleó, pues según manifestaciones de la perjudicada la ventana apareció con el aspecto de que la hubieran dado una patada, no que efectivamente se la hubieran dado, razón por la cual es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que establece como numerus claususlas modalidades comprendidas en el art. 238 CP , y que tampoco concurre como tal el escalamiento. Por todo ello interesa una condena por el delito de hurto del art. 234 CP .

Tesis, sin embargo, que no podemos compartir.

Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

Con carácter previo procede aclarar que la modalidad delictiva del escalamiento a que hace referencia el apelante no es sino fruto de un evidente error de redacción de la sentencia al plasmar en su FJ2º el art. 238.1 CP , cuando en los hechos probados y en dicho FJ se deja muy claro que la acción consistió en romper el cierre de la ventana y por tanto en su forzamiento, como modalidad comprendida en el n.º 2 del art. 238.2 CP , y por el que acusa el Ministerio Fiscal. Hubiera bastado una aclaración vía art. 267 LOPJ .

Entrando en el fondo del asunto, decir que los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieron el 05-01-2006 y la celebración del juicio tuvo lugar el 21-01-2013, o sea siete años después. Es claro que el transcurso de tan largo espacio de tiempo incide de forma negativa a la hora de recordar los hechos, por lo que las pequeñas contradicciones, lejos de apoyar la tesis del recurso, precisamente acreditan veracidad y sinceridad en las manifestaciones de la testigo Petra .

Así las cosas, declaró en el plenario que su hijo oyó ruidos, salió gritando, y al día siguiente llamaron a la policía que cogió huellas; observaron que la ventana de su despacho, que estaba cerrada -lo que aseveró a preguntas de SSª- , había sido forzada, estaba abierta como si le hubieran dado una patada, concretó. Es de aluminio con cristales blindados. Es su vivienda. Reparó la ventana, lo que esto último así consta en el Acta de Inspección Ocular llevada a cabo por el agente del CNP NUM001 (folio 5), quien no recordaba los hechos, pero se afirmó y ratificó en la misma.

Dicho lo cual, el TS (S 1341/1979, de 22-12) 'tiene reiteradamente declarado (que) el diagnóstico diferencial o distinción ya tradicional en nuestro Derecho, se halla montado sobre el empleo de la fuerza sobre las cosas o de la violencia sobre las personas, teniendo que dirigirse la primera, que es la que aquí nos interesa, al vencimiento, destrucción por rompimiento o quebrantamiento de los elementos materiales de cerramiento o custodia, colocados de forma que llenen el cometido de protección y -exclusión de las cosas a las que están asignados, por lo que no resulta preciso la destrucción física de la puerta para que se entienda cometido el delito de robo, sino que basta vencer o quebrantar mediante la fuerza la resistencia de la cerradura que obstaculiza la entrada en el establecimiento y consiguientemente al apoderamiento de los objetos que se hallan bajo su protección, estimándose como fuerza incluso el empujón que elimine o quebrante la resistencia de una cerradura de por sí frágil, pues la fuerza ha de medirse en relación con su necesariedad para la consecución del fin perseguido, ya que los términos de rompimiento, fractura y quebrantamiento, son sinónimo en su significación de violentar una cosa con esfuerzo o dejarla fuera de función mediante la fuerza ejercitada sobre ella; por lo que recogido en el relato fáctico como probado que en el hecho descrito, bajo su apartado (...) cuarto que uno de los procesados abrió la puerta que se hallaba cerrada con llave, mediante un violento golpe dado con el pie (patada) lo que permitió a ambos penetrar en el local donde se apoderaron con ánimo de lucro de los efectos muebles que allí se mencionan, resulta indudable que ambos cometieron en régimen de coautoría, aun difiriendo ligeramente sus respectivos 'roles' dos delitos de robo tipificados en los artículos 500 y 504, segundo, del Código Penal por los que vienen acertadamente condenados en la sentencia de instancia.'

Pues bien, no se niega por la defensa el acceso a la vivienda, sino el modo de hacerlo. No cabe duda que la única vía por la que penetró en el domicilio lo fue por la ventana en cuestión que daba al despacho de donde precisamente sustrajo el dinero, pues se trataba también de la única vía de escape. Por consiguiente, no concurriendo causa alguna para reprochar la credibilidad de la testigo, si dicha ventana estaba cerrada conforme así lo declarara, de alguna manera hubo de abrirla, o lo que es lo mismo (parafraseando al TS - STS 1207/2002 ) tuvo que desplegar una mayor energía criminal que la utilizada en el puro y simple despojo (hurto), ya que tenía que vencer un dispositivo de defensa establecido por el propietario de la cosa, y esa fuerza no pudo ser sino propinando una patada pues ese era el aspecto que presentaba según la propietaria.

Así las cosas, el informe pericial obrante al folio 65 y 66, que dicho sea no ha sido impugnado por la defensa, lo que valora no es el coste por reforzar la ventana, sino la reparación del enganche de la misma que es lo que la propietaria denunciara, sin duda a causa de dicha patada. A mayores, es que no consta que reclame dicho refuerzo.

Por consiguiente, contrariamente a lo argumentado por el apelante sí concurre la acción típica del delito de robo con fuerza en casa habitada.

Procede por ello desestimar este motivo de impugnación.

II.Por Infracción de normas del ordenamiento jurídico por no rebajar en dos grados la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada.

A través de este motivo se denuncia el hecho de no plasmarse en la sentencia el lapso de tiempo de un año, cuatro meses y veintiún días de paralización de la causa comprendido entre agosto de 2011 cuando se remiten las actuaciones para su enjuiciamiento y fallo por el Juzgado de lo Penal y la resolución de señalamiento a juicio de 21-01-2013, cuando entre medias sólo media el auto de admisión de pruebas de 10-11-2011, notificada a la defensa 19-12-2012 junto con la diligencia de ordenación de 13-12-2012.

Tesis que no podemos acoger y ello porque la sentencia aplica una rebaja penológica de dos grados, tope máximo que permite el art. 66.1.2ª CP , pues señala que 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.'

Se desestima así este motivo de impugnación.

III.Por Infracción de normas del ordenamiento jurídico por la no aplicación como muy cualificadas de la atenuante de reparación del daño.

Con cita jurisprudencial sobre el respeto, arguye para ello que la reparación ha sido total; le ha supuesto un gran esfuerzo pues, además de las lesiones que padece, el pago lo ha hecho con el dinero obtenido de los trabajos eventuales realizados, y, además de pedir perdón a la víctima, lo obtuvo de la misma en el acto del juicio. Solicita pues que la pena se rebaje de tres grados.

Tiene en parte razón el recurrente.

Consta en la pieza separada de responsabilidad civil de la presente causa que con fecha 08-04-2011 el acusado hizo efectivo en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción de procedencia el ingreso de 1.070 €, en concepto de indemnización, equivalente al total solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales como responsabilidad civil.

Además, la víctima reconoció en el acto del juicio que el apelante le había pedido perdón, y ella mismo expresamente dijo le perdonaba.

Por consiguiente, concurriendo tales requisitos es procedente apreciar como muy cualificada dicha atenuante.

Ahora bien, lo expuesto en el exponendo anterior es igualmente aplicable al caso en tanto que no es posible rebajar en más de dos grados la pena ex art. 66.1.2ª CP .

Por lo expuesto se estima parcialmente este motivo de impugnación.

IV.Por Infracción de normas del ordenamiento jurídico por la no aplicación como muy cualificada de la atenuante de drogadicción.

Alega que se trata de una drogadicción de más de dieciséis años a fecha de los hechos de cocaína y opiáceos, asociada tanto a una adicción alcohólica como a un trastorno de personalidad límite. Alternativamente cabría apreciar la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica al tener seriamente disminuida la capacidad para actuar conforme a esa comprensión, conforme así consta en el informe de la perito psicóloga Coro , ratificado en sala, y en el informe del CAD realizado como prueba anticipada.

Tesis que no podemos acoger.

Por lo que a la eximente incompleta referida, resulta que la misma se introdujo por vía de informe por lo que el juez a quonada razonó. Por ello no es posible ahora per saltumanalizar su concurrencia pues se vulneraría el principio de la doble instancia.

Y, por lo que a la petición de la atenuante como muy cualificada atañe, decir que la Sala comparte completamente el razonamiento del Magistrado-Juez de lo Penal al argumentar la imposibilidad atendiendo a que la señalada perito manifestó que desconocía el estado del recurrente al tiempo de los hechos, y en el informe del CAD se dice que fue tratado repetidamente en 2002 por su trastorno de dependencia a cocaína y opiáceos, iniciando un tratamiento en mayo de 2005 que abandonó en agosto de dicha fecha, próxima a la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, pero no se describe su estado y grado de adicción lo que imposibilita apreciar un mayor grado de disminución de imputabilidad que el que se ajusta a la atenuante simple.

Procede la desestimación de este último motivo.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Jeronimo contra la Sentencia n.º 43/2013, de 28-01-2013, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid , que pro consiguiente se revoca en los siguientes términos:

-Condenamos al acusado Jeronimo como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo las circunstancias atenuantes como muy cualificadas de reparación del daño y de de dilaciones indebidas, y analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.