Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 7/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

P.O. 7/2013

S E N T E N C I A Nº 28/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 7 de abril de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 7/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Carlos Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de diciembre de 2012; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Jesús Rodríguez Zarauz, y dicho acusado, representado, respectivamente, por el Procurador D. Carlos Manuel Borrado Lanzarote y defendido por el Letrado D. Rodrigo Germán Torres Gutiérrez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal los acusados, Carlos Miguel , para quien solicitó la imposición de las penas de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Igualmente, y conforme a lo preceptuado por los artículos 57, del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Abilio o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 10 años, así como las costas y el abono al perjudicado, Abilio , en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la cantidad de 5.000 euros por los días de curación y 12.000 euros por las secuelas sufridas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Carlos Miguel , en el mismo trámite, solicitó la absolución del acusado.

PRIMERO.-El día 22 de diciembre de 2012 sobre las 13,30 horas Carlos Miguel , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1957, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de diciembre de 2012, se encontraba en un parque ubicado en la confluencia de las calles Peña Gorbea y Puerto Alto de Madrid. Encontrándose con Abilio , con el que había tenido alguna discusión anteriormente, esgrimió ante el mismo un cuchillo que portaba, y admitiendo la posibilidad de acabar con la vida del mismo, se lo clavó en tres ocasiones, dos de ellas en el abdomen y una en la cara interior del muslo derecho. Tras realizar estas acciones partió del lugar. El cuchillo con el que hirió a Abilio no fue localizado.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos Abilio sufrió lesiones consistentes en dos heridas de bordes regulares de aproximadamente un centímetro en región preumbilical y una herida de 2 centímetros en la cara interna tercio proximal en muslo derecho. Tales lesiones provocaron laceración vesicular, hepática, diafragmática y pleuro pulmonar, así como trauma penetrante en el triángulo de Escarpa derecho, y provocaron que el lesionado se encontrara en un grave riesgo vital, pudiendo haber fallecido de no recibir inmediata asistencia sanitaria. La vesícula biliar tuvo que ser extraída.

Las lesiones descritas requirieron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en drenaje pleural y cirugía para la extracción de la vesícula biliar. El lesionado 50 días, 29 de los cuales fueron de hospitalización y los restantes hasta la curación impeditivos para su ocupaciones habituales. Como secuelas quedaron cicatriz de laparotomía media, supra e infra vesicular de 19 centímetros de longitud, cicatriz de drenaje pleural en costado derecho, cicatriz de aproximadamente 8 centímetros en región inguinal derecha y extirpación de vesícula biliar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Analizando los diferentes medios de prueba, todos ellos conducen a determinar que fue el acusado quien causó las heridas descritas en los hechos probados.

El primer medio de prueba es la declaración del perjudicado. Ha de partirse de que el mismo, desde el inicio de las actuaciones, ha mantenido que fue el acusado quien lo agredió e hirió esgrimiendo un arma blanca. Así, en la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción (folios 72 a 74), estando aún hospitalizado, manifestó que había tenido un problema hacía unos dos años, por señalarse el acusado como delator de dos amigos suyos que se encontraban en la cárcel. Respecto del día de los hechos, señala que se encontraba en el parque y que quienes lo acompañaban dijeron 'ten cuidado Abilio , que viene el del problema'. No recuerda mucho más, porque al volverse le dijo algo y lo agredió. Posteriormente, y una vez dado de alta hospitalaria, procedió al reconocimiento en rueda del acusado, identificándolo inequívocamente como autor de los hechos ( folios 95 y 96).

En su declaración en el acto del plenario mantiene esencialmente la misma versión de los hechos, si bien señala que esa misma mañana, antes de la agresión, tuvo unas palabras con el acusado al que preguntó que cuando salían de la cárcel su amigos, a fin de aclarar las cosas con ellos, pero sin que lo amenazara en el curso de esa conversación. Concreta, igualmente, que la primera herida la recibió en el abdomen.

Esta declaración nos ofrece la suficiente credibilidad al haber sido mantenida de modo uniforme en las dos declaraciones del testigo. El hecho de que incluya en su declaración en sede de plenario la conversación previa al momento de los hechos, esa misma mañana, no resta credibilidad. Por el contrario, evidencia, aún más, que el escaso conocimiento entre ambos daba lugar a enfrentamientos, cuando menos de carácter verbal, aunque luego se manifestó de la forma violenta descrita.

Por lo que se refiere a la declaración del acusado, el mismo sostiene en el acto del plenario que los hechos no sucedieron tal y como relata Abilio . Más bien al contrario, pues manifiesta que fue el perjudicado quien lo amenazó esgrimiendo un cuchillo que sacó del interior de su pantalón (lo describe como de cocina, con un mango negro): en un momento determinado él consiguió arrebatárselo, intentando mantenerlo alejado, arrojándolo y posteriormente, como quiera que algunas personas se arrojaron sobre el otro para separarlos, él siguió su camino, yendo a comprar pan. Añade que en ningún momento vio que sangrara. Esta versión ratifica la mantenida ante la Juez de Instrucción (folios 45 y 46), aunque en ésta añadió que en un momento determinado puso el cuchillo en el cuello del perjudicado diciéndole 'si quisiera te mato, pero no lo voy a hacer'.

Estas declaraciones han de ser valoradas conjuntamente con su personación en dependencias policiales, que llevó a cabo, voluntariamente, el día siguiente a los hechos (folio 12), el 23 de diciembre de 2012 a las 20,00 horas. Según consta en la diligencia extendida por los agentes actuantes, el mismo señaló 'que Abilio le había intentado agredir con una navaja, sacándosela el presentado y propinándole con ella tres puñaladas, arrojando posteriormente el arma entre unos arbustos de la zona y abandonado el lugar tras la carrera. Que tras tener conocimiento del estado de salud del referido Abilio , se ha presentado voluntariamente en estas dependencias a fin de entregarse como presunto autor de los hechos'. La intervención de los agentes Secretario e Instructor del atestado, esto es, los números NUM002 y NUM003 , en el acto del Juicio, puede dar lugar a alguna confusión, pues parece ser menos tajante en el sentido de la confesión de los hechos por el acusado, que lo que se expresó en la citada diligencia obrante en el folio 12 de las actuaciones. Así el agente NUM002 manifiesta que se personó porque había oído que la policía lo buscaba como autor de los hechos. Que en relación con la agresión, manifiesta que el otro le esgrimió un cuchillo, se lo pudo quitar e intentó mantenerlo alejado, que el acusado, a su vez, lo esgrimió contra el otro y que puede que le cortara en tres ocasiones. Que cuando vio que caía por última vez al suelo vio que sangraba por la cara. El agente NUM003 señala que el acusado acudió a Comisaría diciendo que se había enterado que Abilio estaba mal en el hospital y que él era responsable de ello. El agente añade que si que iba a Comisaría a entregarse, pero no recuerda si reconoció expresamente que lo hubiera apuñalado.

Pese a estas matizaciones, lo cierto es que el acusado acudió voluntariamente a Comisaría, que reconoció la existencia de la discusión, que se había esgrimido un cuchillo, que pudo producir algún corte y que se sentía responsable del estado del herido. Otro sentido no tiene su comparecencia, pese a que manifieste en el plenario que acudió a exculparse, ante todo, porque ello contradice lo manifestado por los agentes. Es más, si no hubiera herido al acusado, en ningún caso habría manifestado que pudo cortarlo y mucho menos que era el responsable de su estado.

Todo ello lo expone el propio acusado con detalle en su declaración voluntaria obrante en los folios 20 y 21. En ella manifiesta que hubo una discusión previa el día anterior y que tras esgrimirle el cuchillo, pudo arrebatárselo y dirigirle con el mismo varios gestos intimidatorios, en el transcurso de los cuales pudo haberle propinado varios cortes.

Por lo expuesto, no damos credibilidad a la versión exculpatoria mantenida en el plenario.

En cuanto a los demás elementos probatorios, han declarado igualmente como testigos los agentes de la Policía Local de Madrid con número NUM004 y NUM005 , que acudieron al lugar de los hechos poco después de su ocurrencia. Manifiestan, ratificándose en el atestado, que se transcribe en el folio 2 de las actuaciones, que llegaron al lugar y observaron a quien resultó ser Abilio sentado en un banco y sangrado abundantemente por la pierna derecha. Personado el SAMUR, advirtieron que presentaba tres heridas por arma blanca, dos en el abdomen y una en la pierna derecha, en la cara interior del muslo.

No damos relevancia a la declaración espontánea a los agentes que llevó a cabo un toxicómano, señalando que podía haber sido un tal Justo , de complexión ancha, con una serie de cortes y grapas, y que era una persona conflictiva en el bulevar, que solía amenazar a los toxicómanos con un cuchillo. No damos relevancia a esta manifestaciones, porque el propio toxicómano señala que no había visto nada, que era una mera sospecha. Y hasta tal punto sería vaga y poco esclarecedora su afirmación que ni los agentes lo filiaron para ser citado como testigo, pues, como manifestó el mismo, no había presenciado los hechos, ya que cuando llegó el perjudicado ya se encontraba sentado en el banco y sangrando.

En cuanto al testigo de la defensa, Paulino , la misma no contribuye en exceso al esclarecimiento de los hechos. En primer lugar porque, según él mismo manifiesta, tanto en sede de Instrucción (folios 159 y 160) como en el plenario, no estaba junto a víctima y acusado, sino algo alejado, Tampoco consta que presenciara la discusión desde el inicio hasta el fin de la misma. Pese a que afirma que no vio ningún cuchillo, si que dice, en sede de instrucción, que la última escena que vio fue a Abilio cayendo al suelo y a Carlos Miguel abalanzándose sobre él. En suma, aun señalando que la discusión fue mutua y que no vio que el acusado apuñalara a Abilio , ello no desvirtúa los demás elementos probatorios obrantes en autos, sino que los corrobora parcialmente de modo periférico.

Por todo lo expuesto, procede dar por probado que fue efectivamente el acusado quien se acercó a Abilio y sin justificación alguno, clavo un cuchillo en el vientre del mismo y en el muslo derecho, sin perjuicio de que si que entendemos que hubo un ligero intercambio de palabras previamente, pues ello lo ha mantenido el acusado en todas su declaraciones y le damos veracidad. Es más, la propia víctima señala que antes de clavarle el cuchillo le dijo algo, pero en ningún momento se acredita que Abilio esgrimiera el cuchillo ante Carlos Miguel o que las heridas se produjeran como consecuencia de un forcejeo.

En cuanto a las heridas que sufrió el lesionado y el tratamiento recibido, así como los días de curación y secuelas, ello se acredita mediante los partes forenses de sanidad obrantes en los folios 112 y 126.

Las circunstancias personales del acusado se acreditan a través de la documental obrante en las actuaciones.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como tentativa de homicidio, del artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal . Se trata, por tanto, de determinar si en la acción del acusado concurre el elemento subjetivo del 'animus necandi' que caracteriza el dolo en el delito de homicidio, o si, por el contrario, concurre únicamente 'animus laedendi'. A la hora de discernir la diferencia entre uno y otro, se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 374/07, de 9 de mayo que ' la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.( STS núm. 57/2004, de 22 de enero ).

(...) Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción. Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico'.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, que la acción en conjunto desplegada era idónea para causar la muerte lo acredita la prueba pericial médica practicada y las consideraciones efectuadas por quienes la emitieron. Así, como figura en el parte de sanidad médico forense obrante en el folio 112, así como la ratificación del mismo en el folio 126, Abilio sufrió dos heridas de bordes regulares de aproximadamente un centímetro en región preumbilical y una herida de 2 centímetros en la cara interna tercio proximal en muslo derecho. Tales lesiones provocaron laceración vesicular, hepática, diafragmática y pleuro pulmonar, así como trauma penetrante en el triángulo de Escarpa derecho. Ello puso en peligro la vida de Abilio . Se ha esforzado la defensa en restar importancia porcentual a las posibilidades de muerte que habría causado la agresión. Sin embargo, el médico forense autor del primer informe, D. Jose Francisco , es lo suficientemente claro al poner de manifiesto la trascendencia física del apuñalamiento que efectuó el acusado, tanto en lo que se refiere a la zona preumblicar, que llegó a traspasar dos órganos y alcanzó la zona pleural, como en la cara interna del muslo, zona por la que, aclara, circulan venas y arterias cuya lesión puede ser mortal. En todo caso, y en vista de las heridas efectivamente producidas, señala que la probabilidad de muerte, de no recibir asistencia médica habría sido de un 95%. En similar sentido se pronuncia el doctor Luis Antonio .

Si bien el cuchillo con el que se produjo la agresión no fue encontrado, de estas lesiones se desprende que debía tener una longitud adecuada para poder alcanzar las zonas lesionadas y lacerarlas, hecho este que acredita la peligrosidad del instrumento y del modo en que fue utilizado por el acusado. Es decir, clavar un cuchillo en tal zona, en modo útil para que penetre varios centímetros, zona donde es de común conocimiento que existen órganos vitales, evidencia que el acusado no pudo menos que representarse la posibilidad de acabar con la vida del agredido y aceptar la posible consecuencia de muerte, pese a lo cual decidió cometer la acción creando un peligro manifiesto para el bien jurídico protegido, esto es, la vida.

Por todo lo expuesto, la calificación de los hechos es de delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , en grado de tentativa, a los efectos del artículo 16 del mismo Código , pues es obvio que la agresión no acabó con la vida del lesionado.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Carlos Miguel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

CUARTO.-No se alega la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Podría plantearse la existencia de alguna especie de legítima defensa. Pero, al margen de que no se alega por la defensa, lo cierto es que, aun pudiéndose aceptar, de modo dialéctico, que los hechos sucedieran como narra el acusado (lo que no damos por probado), en el sentido de que fue el lesionado quien lo amenazó con el cuchillo, el propio acusado señala que se hizo con él, y que continuó esgrimiéndolo contra Abilio para mantenerlo alejado. Por tanto, cuando clava el arma en el cuerpo de aquel, sólo el acusado tenía posibilidad de agredir, pues existía una manifiesta superioridad, frente a la cual no consta, ni aun a través de sus manifestaciones, que existiera un ataque o intento de ataque procedente a la postre lesionado. Esto es, clavar el cuchillo a Abilio se revelaba ya, a esa altura del episodio, como innecesario para defenderse de cualquier tipo de provocación previa.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso. En primer lugar, se ha de imponer la pena inferior en grado a la prevista por el artículo 138 del Código Penal , como dispone el artículo 62 del Código Penal . No encontramos razones para la aplicación de la pena inferior en dos grados. Ya en el marco de esta pena, que oscila de 5 a 10 años, entendemos proporcionado la imposición de la pena en su extensión mínima de 5 años y 1 día de prisión, pues no apreciamos circunstancias de especial virulencia, más allá de las constitutivas del tipo penal de homicidio, que justifiquen su elevación más allá de lo señalado. Como pena accesoria, igualmente, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal . Igualmente y conforme a lo preceptuado por los artículos 57 , 48,2 y 3 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Abilio o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 6 años.

SEXTO.-En materia de responsabilidad civil, a los efectos de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , la objetivación de las lesiones que se realiza en los partes médico forenses de sanidad determina que el perjudicado tardó en curar 50 días, 29 de los cuales fueron de hospitalización y los restantes hasta la curación impeditivos para su ocupaciones habituales. Entendemos proporcionado, teniendo en cuenta tanto el daño físico como el daño moral causado a la víctima por la ejecución del hecho típico, acordar una indemnización, tomando como referencia las cuantías establecidas en el baremo contenido en el Anexo al Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor(Tabla VI), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado a fecha de dictado de la sentencia, 2014(Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones), que contempla 71,84 euros por cada día de hospitalización y 58,41 euros por cada día impeditivo, pero incrementado, dado el carácter doloso del hecho y el daño moral causado, que es inherente al mismo, en un 20%, lo que arroja el resultado de 3.971,96 euros. No acreditándose otros elementos probatorios relativos al daño moral sufrido, no cabe una mayor indemnización por este concepto.

En lo referido a las secuelas, no encontramos dificultad, atendiendo a los partes de sanidad médico forenses obrantes en las actuaciones, para calcular la misma en la presente sentencia. Como se consigna en los hechos probados, las secuelas fueron cicatriz de laparotomía media, supra e infra vesicular de 19 centímetros de longitud, cicatriz de drenaje pleural en costado derecho, cicatriz de aproximadamente 8 centímetros en región inguinal derecha y extirpación de vesícula biliar.

Acudimos, de modo orientativo, al baremo citado. En dicho baremo se valora la extracción de vesícula biliar en un marco de 5 a 10 puntos; consideramos proporcionado la fijación en 5 puntos, al no acreditarse las circunstancias que justificarían otorgar la puntuación máxima. En lo que se refiere a las tres cicatrices descritas, valoradas en conjunto, como exige el Baremo, las consideramos constitutiva de perjuicio estético moderado, y las valoramos en 7 puntos, dada la edad de la víctima, la repercusión en su imagen y la longitud de las mismas. De hecho, la ubicada en la zona inguinal, es de escasa percepción, mas la de 18 centímetros, en la zona del abdomen, tiene mayor repercusión estética. A razón de 845,91 euros el punto, dado el número de puntos y la edad de la víctima, siendo estos 12, según la tabla de valoración de secuelas (Tabla III), resulta como cantidad la de 10.150,92 euros. Esta cantidad la incrementamos, igualmente, en un 20%, en atención al daño moral inherente a la ejecución dolosa del hecho, lo que arroja el resultado de 12.181,10 euros.

SÉPTIMO.-Se debe imponer al condenado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE CONDENAMOSal acusado, Carlos Miguel , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se impone a Carlos Miguel la prohibición de aproximarse a Abilio o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 6 años.

En materia de responsabilidad civil, Carlos Miguel indemnizará a Abilio en la cantidad de 3.610,04 euros por los días de curación, más la de 12.181,10 euros en concepto de secuelas, incluyéndose en tales cuantías el daño moral.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.