Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1/2014 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00028/2014

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

N85860

N.I.G.: 36060 41 2 2010 0004353

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Paloma , Martin , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA RENDO COUTO

Abogado/a: D/Dª MARÍA-JOSÉ IGLESIAS POCIÑA

Contra: Andrés

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO

Abogado/a: D/Dª PABLO SANDE LLOVO

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, a ocho de septiembre de dos mil catorce.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y los Magistrados, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Villagarcía de Arosa como Procedimiento Abreviado Nº 1/13 (Juicio Oral Nº 1/14) por presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Andrés , mayor de edad, con DNI NUM000 , natural de Vilanova de Arousa, hijo de Gregorio y de Emilia , y con domicilio en Villagarcía de Arosa (Pontevedra), C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ambrosio y defendido por el Letrado Sr. Sande Llovo y, en las que ha sido parte acusadora, ejercitando acusación particular, Paloma y Martin , representados por la Procuradora Sra. Rendo Couto y defendidos por la Letrado Sra. Iglesias Pociña; ha tenido intervención el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: Las Diligencias Previas Nº 733/10 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 13 de agosto de 2010, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 16 de abril de 2013, siendo acordada la remisión de la causa el 14 de enero de 2014. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO: Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de especial gravedad tipificado en el Art. 252 del Código Penal en relación con los Arts. 249 y 250.1 apartados 4 , 6 y 7 del mismo Código , del que es autor, el acusado, Andrés , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses y cuatro años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de Procurador/Letrado, con condena en costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Paloma y D. Martin en 8.582,88 euros más el interés legal del dinero desde el 10 de noviembre de 2006, así como con 2029,59 euros que se corresponden con las costas abonadas por los denunciantes en el procedimiento de ejecución.

Por su parte, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos atribuidos al acusado, Andrés , serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal en relación con el Art. 249 del mismo Código , pero por aplicación de las reglas contenidas en el Art. 131 del Texto Punitivo vigente al tiempo de los hechos, éstos estarían prescritos.

TERCERO: La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, invocando, igualmente, la prescripción.

ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que el acusado, Andrés , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, Procurador de los Tribunales, fue designado para actuar en nombre y representación de Paloma y de Martin en el procedimiento civil Nº 308/2004 que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villagarcía de Arosa contra Minden Arosa S.L.. En dicho procedimiento, recayeron sentencias en primera instancia y en apelación; ésta última en fecha 28 de abril de 2006, ganando firmeza, y en la que se condenaba a la entidad Minden Arosa a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 6.010,12 euros más los intereses legales desde el 4 de julio de 1997.

En cumplimiento de dicha sentencia, Minden Arosa S.L. procedió a consignar judicialmente, en fecha 31 de mayo de 2006, la cantidad a la que había sido condenada, un total de 8.582,88 euros (principal e intereses). Posteriormente, en fecha 7 de noviembre de 2006, el órgano judicial expidió mandamiento de pago por el total consignado a favor del Procurador Sr. Andrés quien, a su vez, días después, el 10 de noviembre, procedió a su cobro mediante el ingreso en su propia cuenta, sin que en momento alguno pusiera en conocimiento de los poderdantes o del Letrado ni el hecho de la consignación por Minden Arosa ni el cobro de la cantidad consignada por su parte.

Los perjudicados, Paloma y Martin , formularon denuncia contra Andrés , por estos hechos, el 12 de agosto de 2010.

Andrés consignó, al tiempo de su declaración en calidad de imputado, la cantidad de 6.571,22 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el Art. 252 del Código Penal en relación con el Art. 249 del mismo Código , en la redacción dada por LO 15/03, vigente al tiempo de los hechos, del que sería penalmente responsable en concepto de autor (Art. 28 Texto Punitivo), por su participación material, directa y voluntaria, el acusado, Andrés .

Conforme reiterada jurisprudencia del TS, (Cfr. STS de 18-2-2005, núm. 1364/2005 ) la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

Y el propio TS ha señalado también ( SSTS núm. 356/2005, de 21 de marzo ; núm. 33/2005, de 13 de enero , y núm. 1387/2004 de 27 de diciembre ), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

En el caso concreto, y examinada en conciencia -ex Art. 741 de la LECrim - la prueba practicada en el acto del juicio oral, ninguna duda ofrece al Tribunal la concurrencia de los elementos anteriormente expuestos en lo que al hecho delictivo se refiere, como tampoco en lo que atañe a la autoría.

Tanto de la declaración del propio acusado, como de la testifical de los perjudicados y de la documental obrante en la causa, se desprende: a) Que el acusado, Andrés , fue designado Procurador para representar a Paloma y a Martin en el procedimiento civil Nº 308/2004 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villagarcía de Arosa contra la entidad Minden Arosa S.L. b) Que en dicho procedimiento recayeron sentencias en instancia y, posteriormente, en apelación, en las que, definitivamente, se condenaba a la demandada Minden Arosa a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 6.010,12 euros más los intereses legales desde el 4 de julio de 1997. c) Que en fecha 31 de mayo de 2006, la entidad Minden Arosa S.L., en cumplimiento de la sentencia recaída en apelación, procedió a consignar judicialmente la cantidad de 8.582,88 euros, de los que 6.010,12 euros correspondían al principal y el resto a los intereses. d) Que en fecha 7 de noviembre de 2006, el órgano judicial expidió mandamiento de pago por la cantidad total consignada a favor del Procurador, Sr. Andrés , en nombre de D. Martin y Dña. Paloma (folio 29 de la causa). e) Que en fecha 10 de noviembre de 2006, el Procurador, aquí acusado, cobró el mencionado mandamiento y lo ingresó en su propia cuenta (folio 34 de la causa), detrayendo el importe de sus honorarios, sin poner en conocimiento del Letrado o de sus poderdantes ni el hecho de la consignación ni el cobro de la cantidad consignada. f) Que, instado por los demandantes/perjudicados procedimiento de ejecución de sentencia, que se tramitó con el nº 382/2010 , se dictó resolución judicial en fecha 13 de julio de 2010 desestimando la ejecución planteada porque la ejecutada (Minden Arosa S.L.) había procedido a consignar la cantidad a la que había sido condenada en fecha 31 de mayo de 2006, cantidad que había sido cobrada, a su vez, por el Procurador de los ejecutantes.

El proceder del acusado no deja lugar a dudas. Hizo suyo el dinero recibido, mejor dicho, cobrado, en virtud del poder de representación que se le había conferido, al no reintegrar a los poderdantes la suma de dinero judicialmente consignada por la condenada al pago y que legal y legítimamente les correspondía. De otra forma no cabe interpretar el actuar de quien, como el aquí acusado, deja transcurrir prácticamente cinco años (desde el 10 de noviembre de 2006, -fecha de cobro-, hasta el 8 de septiembre de 2011, -fecha de la consignación judicial-) sin poner a disposición de los legítimos dueños la suma de dinero que les pertenecía en virtud de resolución judicial, dinero que consigna, no olvidemos, solamente cuando es llamado a declarar en calidad de imputado en el presente procedimiento penal. Intentar justificar la ausencia del elemento subjetivo refiriendo que, una vez ingresado en cuenta el importe de la consignación judicial y descontados sus honorarios, extendió un cheque a favor de los perjudicados por la diferencia, talón que remitió al abogado junto con las grabaciones de los autos para interponer recurso de casación y que ese talón no fue cobrado, carece de sustento. Ninguna acreditación existe acerca de tal afirmación; Alejandro de la Puente, Abogado en el procedimiento civil seguido contra Minden Arosa hasta que recayó sentencia en apelación y que declaró en calidad de testigo en el Plenario, refirió no tener constancia de que el Procurador le notificase la existencia de la consignación realizada por la entidad demandada, que no recordaba haber recibido ese talón, que tras la sentencia de apelación los clientes le retiraron la venia y remitió toda la documentación del procedimiento al nuevo Abogado al objeto de interponer recurso de casación y que desconocía que Minden hubiese pagado. A la vista de tal testimonio, único que podría haber servido para sustentar la afirmación del acusado, resulta evidente que las explicaciones de descargo aducidas por éste para exonerarse de responsabilidad, están huérfanas de prueba. Por otra parte, debe afirmarse la presencia del elemento subjetivo del delito en quien, sin comunicación alguna, -tal y como aquí aconteció-, cancela la cuenta contra la cual supuestamente se extendió el cheque y apertura otra distinta; intentar eximirse de responsabilidad afirmando que el dinero se ingresó en una cuenta de Procurador que no genera intereses, gastos, etc., en lugar de una cuenta personal, además de no haberse acreditado, no conlleva ninguna consecuencia práctica a los efectos que nos ocupan, pues lo cierto es que la única persona que podía disponer de esa cuenta y del saldo que en ella hubiese era el propio titular de la cuenta, que, evidentemente, era el acusado.

Afirmada, pues, la existencia del delito de apropiación indebida, la acusación particular considera concurrentes las agravantes 4, 6 y 7 del Art. 250.1 del Código Penal . Como quiera que la acusación particular nada dice respecto de la legislación aplicable, habida cuenta que el referido precepto fue reformado por LO 5/2010 de 22 de junio (en vigor desde el 23 de diciembre), hay que estar a la redacción vigente al tiempo de comisión del hecho delictivo que, sin duda, se remonta al momento del cobro por parte del acusado del mandamiento de pago recibido del Juzgado, esto es, al 10 de noviembre de 2006.

Sentado lo anterior, ninguna de las circunstancias de agravación pretendidas por la acusación particular merecen favorable acogida.

En efecto, la nº 4 hace referencia a cuando el delito se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Nada se dice en el relato de la acusación respecto de la existencia de abuso de firma por parte del acusado o que éste haya cometido la apropiación mediante la ocultación, inutilización o sustracción de protocolo, expediente, proceso o documento, por lo que ningún análisis procede realizar acerca de la eventual concurrencia de tal circunstancia.

La nº 6, alude a que el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Ninguno de los presupuestos a los que hace referencia la circunstancia de agravación, concurren en el supuesto enjuiciado. En el caso concreto, el valor de lo apropiado por el acusado ascendió a 8.582,88 euros (principal más intereses consignados por la entidad demandada en el procedimiento civil), cantidad que no se acerca, si quiera, a los 36.000 euros en los que el Tribunal Supremo, antes de la reforma, situaba la frontera de la agravación. Tampoco podemos considerar que el delito haya revestido una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio, pues el mismo, a falta de otros datos acreditados, tan solo cabría cifrarlo en los 2029,59 euros, cantidad correspondiente a las costas que los denunciantes hubieron de satisfacer en el procedimiento de ejecución instado por aquéllos. Y, por último, ninguna prueba se ha practicado en sede plenaria, objetiva e imparcial, que haya evidenciado que con la actuación del acusado se comprometiera de forma real y grave la situación económica de los perjudicados. Hemos de tener en cuenta a este respecto, -según afirmación de los propios denunciantes-, que el procedimiento principal en el que se les reconoció la cantidad después apropiada por el acusado, hacía referencia a una segunda vivienda y que aquéllos contaban con ingresos regulares procedentes de su trabajo.

Finalmente la circunstancia 7ª, que se encuentra referida a que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, tampoco tiene encaje en el supuesto de hecho analizado. Como ha señalado reiteradamente doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, al vertebrarse el núcleo del injusto en la apropiación indebida precisamente alrededor del quebranto de la confianza, su apreciación impide la de la circunstancia agravatoria señalada, pues de otro modo se incidiría en un 'ne bis in idem' proscrito en nuestro derecho, así SSTS de 18 de octubre de 1996 y 5 de mayo de 1997 y la más reciente 819/2006 de 14 de julio.

SEGUNDO: Llegados a este punto, hemos de convenir con el Ministerio Fiscal y con la defensa del acusado que por aplicación de las reglas previstas en el Art. 131.1, párrafo 5º del Código Penal vigente al tiempo de comisión del hecho delictivo, el delito se encuentra prescrito.

En efecto, la consumación del delito (momento en el que hay que empezar a computar el 'dies a quo' a los efectos del inicio de la prescripción), se produjo en el instante en el que, entregado al acusado el mandamiento de pago por parte del Juzgado, aquél procedió a su cobro mediante el ingreso en una cuenta a su nombre y no puso a disposición de los poderdantes, en un plazo razonable, la cantidad recibida, ni les comunicó de forma alguna, ya directamente ya a través del Letrado, la recepción de la misma; y, dicho momento, hay que situarlo, conforme se desprende de la documental obrante en la causa, en el 10 de noviembre de 2006. Por su parte, el 'dies ad quem', momento final del periodo de prescripción, atendiendo a la redacción del Art. 132 vigente al tiempo de comisión del delito, hay que situarla en el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable, el cual, en el mejor de los casos y sin entrar en otro tipo de consideraciones, se produjo con la presentación de la denuncia, el 12 de agosto de 2010. Es evidente, pues, que entre ambas fechas, ha transcurrido un plazo superior al de tres años (plazo establecido para la prescripción de 'los restantes delitos menos graves', esto es, aquéllos cuya pena de prisión no excede de tres años, como ocurre con el delito de apropiación indebida atribuido al aquí acusado), por lo que debe declararse la prescripción del delito y, con ella, la libre absolución del acusado.

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que, por aplicación del instituto de la PRESCRIPCIÓN, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito de apropiación indebida del que venía acusado, a Andrés , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Magistrada Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.