Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5982/2014 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

sent apf 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

(Oficina de reparto: Sección 7ª)

SENTENCIA Nº 28 /2014

Rollo n.º 5982/2014

Juicio de Faltas n.º 17/2013

Juzgado de Instrucción n.º 14 de Sevilla

Magistrada :Esperanza Jiménez Mantecón

Sevilla a 21 de enero de 2014

Antecedentes

Primero.-La Sr. Juez del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Estepa dictó sentencia en el juicio de faltas que se ha reseñado con los siguientes particulares:

Hechos Probados:' Que por parte de Cecilio se han realizado diversas denuncias contra su ex mujer Elisenda , en el sentido de que esta no cumple el régimen de visitas habiendo quedado acreditado de lo actuado que desde el presente año los fines de semana y días que le corresponde del régimen de visitas a favor del denunciante de estar con sus dos hijos de 10 y 8 años, por parte de la denunciada Elisenda , no se cumple, con dicha obligación no entregando los niños a disposición del denunciante y todo ello alegando que los niños no quieren marcharse con el padre, habiendo justificado su conducta en la existencia de su conducta de unas reclamaciones ante el juzgado de familia correspondiente, pero sin que en las mismas haya ninguna resolución judicial que impida al denunciante ver a sus hijos o que haya modificado el régimen de visitas establecido quedando acreditado que la denunciada no cumple dicho régimen de vistas.

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Elisenda como autor de la falta continuada prevista en el artículo 622 del Código Penal , debiendo ser condenada como autora de dicha falta a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 4 EUROS, estableciéndose la responsabilidad penal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago y pago de costas..'

Segundo.-Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación por medio de letrado D.ª Elisenda .

Tercero.-Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes impugnándolo el Ministerio Fiscal y la parte denunciante

Cuarto.-Remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se designó magistrado, se enviaron a esta sección, formó rollo y se señaló fecha de resolución.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-La defensa de D.ª Elisenda recurre la condena de su patrocinada por la falta del artículo 622 del CP alegando en su recurso el error de valoración probatoria por una parte, y por otra, la posible conculcación del principio acusatorio.

Señala por lo que al primero de los motivos se refiere que no ha habido una correcta valoración del material probatorio practicado, que de las pruebas se deducía que era el padre quien a su voluntad disponía del régimen de visitas; que la madre nunca se opuso a que los hijos pudieran ir con su padre siendo los mismo menores los que rechazan a su progenitor; que en su día (en octubre de 2010) el padre firmó un documento aviniéndose a suspender el régimen de visitas que luego retoma cambiado en un momento determinado la forma de hacerlo para que fuera un familiar y no él quien recogiese a los niños. En definitiva, estimaba la defensa en su recurso que no podía el denunciante manejar a su antojo el tiempo y forma de relacionarse con los niños pues de hecho también su patrocinada había interpuesto contra su ex marido denuncia por no relacionarse con los niños estimando que subyacía en las interpuestas por parte de D. Cecilio , motivos espurios.

Sin embargo, después de examinar las actuaciones, el acta escrita pero también y fundamentalmente la grabación del juicio así como los documentos presentados, se ha de concluir en que no hay el error al que se alude.

Basta comprobar el número de denuncias que aparecen acumuladas en el presente juicio de faltas (las primeras de enero de 2013, la última en el mes de mayo del citado año) para constatar el incumplimiento del régimen que se menciona.

No es posible aceptar que deje la madre a discreción de sus hijos con la edad que tienen la decisión acerca de si quieren o no quieren irse con su padre, ni resulta tampoco excusa que cuando la tía de los niños vaya a recogerlo (porque hay una denuncia de por medio de la ahora recurrente contra su ex marido) se niegue a entregarlos.

Ninguna resolución judicial exista que prohiba al padre tener contacto con los hijos. Si por conveniencia de los menores la visitas deben efectuarse en condiciones de tiempo y lugar distinto, en interés de los menores las partes deberán arbitrar el sistema adecuado.

El Sr. Magistrado valoró pues con corrección el material probatorio con que contaba y la conducta incumplidora se dio, distinto es que la respuesta penal que se dio en su momento no fuera sin embargo la correcta.

Segundo.-La defensa recurrente invoca la inadecuación del tipo por el que ha sido condenada su patrocinada (falta del artículo 622 del CP ) pues estima en todo caso que de considerarse que los hechos por los que se denunció fueran ciertos el encaje que le correspondería sería el del artículo 618 del CP inaplicable en instancia superior puesto que se vulneraría el principio acusatorio.

No le falta razón a la apelante.

El artículo 622 del CP dispone que: ' Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.'.

Su redacción se debe a la dada por la LO 9/2002 que, en su misma exposición de motivos justificaba la necesidad de reforzar la protección del menor frente a determinadas conductas, incluso del progenitor que no ostentaba la custodia, mediante la modificación de una serie de preceptos penales, entre ellos la reseñada falta. En concreto, se indicaba lo siguiente:

'El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.'

Es evidente que D.ª Elisenda , a quien corresponde conforma a la sentencia que regula su régimen tras el divorcio la custodia de los menores, no han infringido ningún deber de custodia sobre los mismos, que ejerce y sigue ejerciendo. Ha infringido las obligaciones derivadas de lo acordado en la sentencia que atribuyó un determinado régimen de visitas para el progenitor no custodio, y que no ha podido tener a sus hijos en los términos que la resolución judicial sancionó, con lo que su conducta tendría que tener encaje en el artículo 618.2 del CP .

En el concreto supuesto de autos, tanto el representante del Ministerio Fiscal como el Sr. Letrado del denunciante interesaron la condena de la ahora apelante como autora de una falta del artículo 622 del CP que fue la acogida en la sentencia, calificación que se entiende inadecuada y que no cabe pueda ser rectificada en la instancia sin vulnerar el principio acusatorio, decisión ésta que si bien no es conteste en todas las Audiencias es la que siguen entre otras (por citar solo algunas recientes) la Sección 2ª de la Audiencia de Barcelona sentencia 811/2013 de 16 de septiembre; Sección 6 ª de la Audiencia de Madrid en su sentencia 276/2013 de 4 de julio; la Sección 2 ª de Alicante sentencia 534/2013 de 16 de octubre . De alguna manera la distinción en cuanto a los sujetos activos que pueden en cada caso ser los autores de las respectivas infracciones (progenitor custodio y no custodio); el diferente contenido y naturaleza de los derechos-deberes cuya infracción en cada caso se contemplan a efectos penales, distingue los tipos penales que precisan de la conveniente tipificación.

Tercero.-Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revoco la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción n.º 14 de Sevilla el pasado día 4/06/2013.

Absuelvo a D.ª Elisenda de la falta por la que se le condenó en la instancia.

Declaro de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta sentencia es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Para su cumplimiento remítase por testimonio al Juzgado de Instrucción, junto con la causa. Notifíquese. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo

Así lo acuerdo, mando y firmo, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.