Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 101/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-11/037998

ROLLO PENAL: 101/13

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 1962/13

Contra: Celestina

Procurador/a: Castro Guzmán

Abogado/a: Hornes Zubicaray

SENTENCIA Nº: 28/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a siete de abril de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa , dimanante del Procedimiento Abreviado 1962/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusada Celestina , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Castro Guzmán y defendida por el Letrado Sr. Hornes Zubicaray, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Guardia Civil de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 1962/2013, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 1 de abril de 2014, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Celestina , a quien considera autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 27.000 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de nueve meses de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada se solicita la libre absolución.

Sobre las 14,30 horas del día 2 de septiembre de 2011, la acusada Celestina , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y con residencia legal en España, se personó en la oficina de Correos de la calle Espinosa Oribe de Bilbao, donde recepcionó el paquete postal con numero de envío NUM000 , remitido a su nombre desde Argentina por parte de Joaquina , constando como dirección de la persona remitente AVENIDA000 NUM001 , NUM002 - NUM003 de Buenos Aires.

El mencionado paquete contenía en su interior un tapete para ordenador, una postal, una tarjeta de felicitación dentro de un sobre blanco, un mandil con el anagrama de Argentina y un bolso negro con bandolera cuyo interior presentaba un revestimiento de plástico conteniendo lo que tras los oportunos análisis resultó ser 99,5 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 88,1% y 36,608 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 88%.

El envío postal del paquete ocupado fue interceptado en la Aduana del Aeropuerto de Barajas de Madrid, habiéndose autorizado la circulación y entrega controlada del mismo por efectivos de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, de fecha 30 de agosto de 2011 . Una vez la acusada recibió el paquete, fue detenida instantes después a la salida de la oficina de Correos por miembros de la Guardia Civil.

La acusada obró en todo momento con conocimiento de que el paquete contenía sustancia estupefaciente cuyo destino era la distribución ilícita a terceros. No ha quedado acreditado, sin embargo, que la acusada, además de facilitar sus datos, interviniera en el acuerdo de remisión del paquete, ni que fuera la destinataria final del mismo debiendo descartarse la participación de otra u otras personas que fueran a lucrarse ilícitamente con su contenido.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en las listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo del 25 de mayo de 1972.

El precio del gramo de cocaína, con una pureza del 42%, en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 59,23 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación de la acusada en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

El único objeto de debate en relación con la valoración de la prueba en relación con la participación atribuida a la acusada es el que se refiere al elemento subjetivo, a su conocimiento del contenido del paquete. Todo lo demás hemos de darlo por acreditado, con base en la documentación de la actuación policial y en la declaración de los funcionarios policiales núms. NUM004 y NUM005 .

No ofrecen ninguna duda, en efecto los datos relativos a la recepción y entrega del paquete que contenía la cocaína.

Miembros de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas detectaron en el Almacén de Correos del recinto aduanero un paquete postal procedente de Argentina con destino Bilbao, con número de envío NUM000 , que contenía bolsos con un doble fondo con una sustancia en forma de polvo blanco que al ser analizada con reactivos dio positivo a cocaína. Se solicitó al Juzgado de Guardia la entrega vigilada del paquete, que fue concedida por auto de 30 de agosto de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid , por lo que el día 1 de septiembre siguiente la agente NUM005 , que declara en el juicio oral, hizo entrega del paquete en el aeropuerto de Loiu a la Unidad de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia.

En el paquete postal figuraba como remitente Joaquina , con dirección AVENIDA000 NUM001 , NUM002 - NUM003 de Buenos Aires y como destinataria Celestina , con domicilio en CALLE000 , NUM006 , NUM007 - NUM003 de Bilbao, teléfono NUM008 .

Miembros de la citada Unidad se personaron en la Oficina Central de Correos de Alameda Urkijo de Bilbao a fin de proceder, ese mismo día 1 de septiembre, a la introducción del paquete recibido en el circuito habitual de entregas. Se introdujo el aviso de llegada del envío en el buzón de la destinataria y el día 2 de septiembre se montó el correspondiente operativo de vigilancia en la oficina de la calle Espinosa Oribe, a fin de realizar la entrega controlada del paquete.

Sobre las 14,30 horas de ese día llegó la acusada Celestina identificándose y solicitando la entrega del paquete. Una vez efectuadas las gestiones pertinentes y recibido el paquete, la acusada salió al exterior, donde fue inmediatamente detenida por agentes de la Guardia Civil, bajo la imputación de haber participado en un delito contra la salud pública. Da cuenta en el plenario de todo esta incidencia el agente núm. NUM004 .

Tampoco ofrece ninguna duda la acreditación de la naturaleza, pureza y pesaje de la sustancia intervenida, adverados por el pertinente informe pericial que no ha sido objeto de impugnación.

La controversia, reiteramos, se ha situado en el conocimiento del contenido del paquete, que niega la defensa y sostiene en el juicio oral su dirección letrada.

El elemento central del que pretende valerse la acusación es, sin duda, que la acusada fue la única persona que ha aparecido en las actuaciones que consta se interesó por la recepción del paquete. Se trata del primer dato que aparece y que ha de ser tenido en cuenta normalmente en asuntos en los que se enjuician comportamientos semejantes. Sin embargo, no es el único. Un segundo dato muy a tener en cuenta es que la acusada era la persona destinataria del paquete, quien estaba en el mismo identificada como tal.

Se trata de datos incontestables. A lo largo de todo el procedimiento no ha aparecido ninguna otra persona que ni remotamente hubiera podido ser relacionada con el paquete aparte de la acusada. Este es ya un dato que, por ejemplo, impide hablar de la identidad de razón alegada por la defensa en relación con algunos pronunciamientos de esta misma Sección, por ejemplo, la sentencia 93/2012, de 19 de diciembre , en la que no se daba esta circunstancia en relación con el acusado que en aquella ocasión se personó en las dependencias de una empresa de mensajería para recoger un paquete.

Esta misma situación es la que ordinariamente se presenta en el enjuiciamiento de hechos de esta naturaleza, habiendo sido sancionada por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Sin ninguna duda, lo que ha de prevalecer son las circunstancias del caso concreto, lo que ha podido propiciar la alegación de algunos precedentes por parte de la defensa que estima respaldan la tesis que se sostiene, pero no puede por menos que constatarse que la valoración de prueba en el caso enjuiciado puede y debe efectuarse, no concurriendo ningún dato relevante que lo impida, conforme a las pautas habituales.

Considera nuestro Alto Tribunal, en reflexión plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, que si una persona facilita sus datos para la remisión de un paquete conteniendo una cantidad de droga con tan alto valor como la reseñada, y además se persona en las dependencias postales haciéndose cargo de la entrega, es porque es plenamente consciente de su contenido, pues resulta inverosímil y contrario a la lógica el envío o entrega a una persona que no estuviera bajo aviso, con el pleno conocimiento de lo que se remite y de su necesidad de una cuidadosa custodia. Estos son, por ejemplo, los términos de la STS 871/2011 de 27 de julio :

' El elemento fundamental es el determinar el conocimiento que el acusado tuviera del real contenido del paquete recibido a su nombre y dirección, y éste es un juicio de inferencia que en el caso actual se encuentra notoriamente fundado en indicios sólidos y suficientes de los que ya se han hecho mérito: el acusado figuraba como destinatario del paquete que contenía la droga y su dirección constaba como domicilio de recepción, y el paquete fue efectivamente recibido por el acusado sin objeción alguna, pues 'lo estaba esperando'.

Y, junto a ello, un dato elemental que se sustenta en el criterio lógico y en las máximas de una consolidada experiencia en este concreto tipo de actividad delictiva: no se envía un paquete en cuyo interior se disimula una notable cantidad de cocaína (337 gramos con una riqueza básica del 43,3%), con un valor considerable en el mercado ilícito, sin que el receptor conozca su real contenido, excluyendo así cualquier contingencia de pérdida, deterioro o destrucción de mercancía tan valiosa'.

En no pocas ocasiones se llega al mismo convencimiento para atribuir la participación incluso a quien no consta como destinatario del paquete pero efectúa todas las actuaciones necesarias para hacerse con el mismo (también por ejemplo en la sentencia 26/2012, de 4 de abril, de esta misma Sección ).

Además de la mencionada resolución, pueden citarse las SSTS 931/2012, de 20 de noviembre y 963/2012, de 5 de diciembre y el ATS 1527/2012, de 20 de septiembre .

En estas y otras resoluciones se hace referencia a un tercer elemento a tener en cuenta como factor relevante en la valoración de la prueba. En efecto, a los datos anteriores ha de sumarse la inverosimilitud de las manifestaciones efectuadas por la defensa. Le correspondía a la acusada proporcionar una explicación mínimamente consistente acerca de lo sucedido de ser cierto lo que alega, cuál fue la situación que determinó que fuera ella quien se personó a recoger el paquete y figurase en el mismo como destinataria y que hiciera surgir alguna duda acerca del conocimiento de su contenido.

La inconsistencia que constatamos en la declaración de la acusada viene a insertarse como un elemento de juicio más demostrativo de su implicación en los hechos.

Estamos ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 :

' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente:

' Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y más recientemente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio . Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes

' Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables'.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna.

La acusada, enfrentada a una imputación con base en elementos de juicio contundentes, no ha sido capaz de dar datos solventes de la persona o personas que fueran las verdaderas destinatarias del paquete. Se ha referido a una tal ' Marina ', persona que, dice, ejercía la prostitución, de la que no aporta ningún dato de filiación o localización. Es evidente que, de ser cierto lo que alega, de haber participado inconscientemente en la actuación de otra persona, la acusada habría de contar con un lazo de unión, una facultad para contactar con esta persona, que habría de estar pendiente de la entrega de una sustancia con tan alto valor en el mercado ilícito. Su actuación a lo largo del procedimiento en absoluto cuadra con la de quien de modo no consciente se inserta en la acción de otro.

Y, además, lo referido por la acusada tanto en período de instrucción como en el juicio oral tampoco resulta compatible con esa ignorancia absoluta que se alega sobre el contenido del paquete. Afirma que Marina le dijo que su hermano le iba a enviar unos documentos y que le dio 100 euros por encargarse de la gestión, suma a todas luces, a pesar de las indicaciones del letrado de la defensa, desorbitada para una gestión tan nimia y que sugiere motivos para pensar en un contenido especial del paquete en línea con lo que finalmente se comprobó, lo cual no podía pasar desapercibido a la acusada.

No tiene ninguna relevancia en toda esta valoración la aparición de un teléfono móvil que resultó pertenecer a una persona domiciliada en la provincia de Murcia que a lo largo de todo el procedimiento, incluido el juicio oral, ha manifestado no saber absolutamente nada de todo esto. Consta que a ese teléfono se efectuaron dos llamadas el día 3 de septiembre de 2011 desde dos cabinas telefónicas ubicadas en la Plaza Venezuela de Bilbao, próxima al Juzgado de Guardia, llamadas de las que la testigo afirma no recordar nada. Se trata, simplemente, de una línea de investigación de la que nada se ha obtenido y sobre la que se pueden efectuar varias especulaciones que en ningún caso interfieren a la valoración precedente de los claros elementos de prueba existentes en contra de la acusada.

En conclusión, la prueba practicada es suficiente y lleva a la afirmación de la participación de la acusada en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autora penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) la acusada Celestina .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala, no obstante, atendiendo a un criterio mostrado en otras resoluciones (pej. sentencia 26/2012 , antes mencionada), discrepa de la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, entendiendo que la conducta ha de ser castigada en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP .

Se trata de un supuesto de entrega vigilada en el que la detentación de la droga por parte de la acusada y la circulación de la misma dentro del territorio nacional ha de ser considerada ficticia en tanto en que en todo momento controlada, sin que haya existido ningún riesgo en relación con su distribución ilícita. En ningún momento hubo disponibilidad propiamente dicha.

No desconoce la Sala la existencia de una línea jurisprudencial que establece que tratándose de envíos de drogas por correo o por otro sistema de transporte es doctrina ya consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico. Buena prueba de esta línea doctrinal es la STS 871/2011, de 27 de julio , con anterioridad parcialmente transcrita.

Sin embargo, existe otra línea dentro de la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aun partiendo de esta misma consideración, apura el razonamiento un poco más para excluir de la consumación aquellos supuestos en los que aun cuando haya de afirmarse el conocimiento del contenido del paquete y el destino de la sustancia al tráfico ilícito, no exista prueba suficiente para afirmar que quien recibe aquél es el receptor final de la sustancia, quien intervino en el planeamiento de la operación e iba a beneficiarse de esa distribución.

Ejemplo de esta otra construcción doctrinal es la reciente STS 176/2014, de 5 de marzo , que afirma lo siguiente:

' Así en la Sentencia 867/2011, de 20 de julio, se declara que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008 , de 16 - 12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Y este último supuesto, en el que excepcionalmente se aprecia la comisión del delito contra la salud pública en grado de tentativa, es el que se describe en la sentencia recurrida'.

El supuesto analizado en esta resolución es prácticamente idéntico al que analizamos. La acusada era la destinataria en el paquete, la prueba permitía afirmar el conocimiento de su contenido, pero no autorizaba para concluir en que hubiera intervenido previamente en la organización del envío y fuera la destinataria final del mismo, contándose únicamente con el dato de la facilitación de su dirección. El Alto Tribunal afirma que pese a constar su nombre en el paquete podía afirmarse que se trataba de una persona ajena al concierto inicial para el transporte.

Un supuesto similar es el de la STS 668/2010, de 29 de junio , en el que se llega a la siguiente conclusión:

' En el presente caso es cierto que la ahora recurrente era la destinataria del paquete que contenía la droga si bien, acorde con los hechos que se declaran probados, no era la destinataria real de la mercancía ni tampoco consta que hubiese participado en la operación previa destinada a traer la droga a España, droga de la que no llegó a tener disponibilidad efectiva. Así las cosas, como se solicita, procede estimar que el delito, en relación a esta acusada, se ha cometido en grado de tentativa, lo que determinará, en la segunda sentencia, una modificación de la pena impuesta'.

La sentencia de instancia afirma que la recurrente en casación había aceptado facilitar sus señas para el envío del paquete.

Todas estas consideraciones han de ser aplicadas al supuesto enjuiciado. No podemos cuestionar que la atribución a la acusada del conocimiento del contenido ilícito del paquete responda a una apreciación racional de los elementos de prueba, pero tampoco encontramos elementos para afirmar que fuera la destinataria final, real y efectiva, o para descartar la posibilidad de que lo fuera otra persona a la que, aun de modo tan inconsistente, se ha referido. La utilización de la acusada, aun cuando fuera con la plena consciencia de ésta, no tiene por qué quedarse en la recepción del paquete, pudiendo comprender la utilización de sus datos personales, como vemos sucede en varios de los supuestos castigados a través del delito intentado.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en la duración de dos años de prisión. Se rebaja tan solo un grado la pena a imponer y se excede ligeramente el mínimo imponible en atención a la cantidad de droga intervenida y a su pureza.

La multa solicitada por el Ministerio Fiscal se ajusta a los parámetros legales, atendiendo al valor del gramo en el mercado ilícito y al porcentaje de pureza. Se estima prudente, no obstante, moderar la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, situándola en cinco meses.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Celestina , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTISIETE MIL (27.000) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.