Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 8/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00028/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 8/2014

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 1/2012

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 28

En Zamora a 17 de diciembre de 2014.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, seguido por delito de Estafa, contra Leonardo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1954 en León, hijo de Severiano y Clara , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Soto Michinel y asistido del Letrado Sra. Benítez Gutiérrez, Juan Miguel , con DNI nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1960, hijo de Celso y Marina , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Lera Maíllo y asistido del Letrado Sra. Prieto Cobreros y Geronimo con DNI nº NUM004 , nacido el día NUM005 /1962 en Campo de Villavidel (León), hijo de Nicanor y Ana María , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Vasallo Sánchez y asistido del Letrado Sr. Méndez Robles y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael de Vega Irañeta y actuando como acusación particular GAR-OIL, SL representada por el Procurador Sr. Centeno Matilla y asistida del Letrado Sra. Martín Juanes y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que el atestado de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 636/2009 por el Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 13 de febrero de 2014.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de

- un delito de Estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.5ª del CP

- un delito de Receptación del artículo 298.1 y 2 del CP

respondiendo del delito de Estafa los acusados Juan Miguel y Leonardo y del delito de Receptación el acusado Geronimo a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusieran las penas siguientes:

- a Juan Miguel y Leonardo , por el delito de estafa, la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada uno de ellos

- a Geronimo , por el delito de receptación, la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 18 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y además la pena de inhabilitación especial APRA el ejercicio de su profesión durante 5 años, así como la medida de clausura temporal del establecimiento gasolinera EL TESORO durante 5 años

y las costas por mitad.

En concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Juan Pedro en la cantidad de 114.799 euros más los intereses legalmente establecidos.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de GAR-OIL SL en su escrito de conclusiones provisionales consideró los hechos enjuiciados como constitutivos de

- un delito de Estafa del artículo 248 y 249 del CP

- un delito de Receptación del artículo 298 y 301 del CP

respondiendo del delito de Estafa los acusados Juan Miguel y Leonardo y del delito de Receptación los acusados Juan Miguel , Leonardo y Geronimo , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusieran las penas siguientes:

- a Juan Miguel la pena de 3 años de prisión por el delito de estafa y la pena de 3 años de prisión y multa de 114.799,93 euros por el delito de receptación del art. 301 del CP

- a Leonardo , la pena de 3 años de prisión por el delito de estafa y a la penal de 3 años de prisión y multa de 114.799,93 euros por el delito de receptación del art. 301 del CP

a Geronimo a la pena de 2 años de prisión por el delito de receptación previsto en el art. 298.2 del CP e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante cinco años y clausura del establecimiento Gasolinera El Tesoro durante cinco años.

En concepto de responsabilidad civil los acusados abonarán solidariamente a GAR-OIL SL la cantidad de 114.799,93 euros. Además se le deben imponer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.-Las defensas actuadas en nombre de los acusados Leonardo , Juan Miguel y Geronimo , en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitaron la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

PRIMERO .- Leonardo , mayor de edad, con antecedentes no computables en esta causa, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y a través de una persona que no ha sido identificada en esta causa y que se hizo pasar por un individuo llamado Eusebio que trabajaba para la empresa Hormigones SINDO Castro, S.L., a primeros del mes de agosto de 2009 se puso en contacto telefónico con el comercial de la empresa dedicada a distribución de carburantes Gar-oil, S.L., D. Olegario , con el fin de iniciar los contactos para que dicha entidad suministrara combustible para la empresa Hormigones SINDO Castro, S.L.

Posteriormente D. Olegario a petición de dicho comunicante, se entrevistó en Benavente con otra persona, que tampoco ha sido identificada y que le dijo que se llamaba Victorino y que era hijo de Sergio , que le manifestó que dicha empresa estaba interesada en adquirirles combustible, por lo que el comercial le señaló que necesitaban los datos de la empresa y una fotocopia del CIF.

Una vez recibidos, por medio de Fax que lleva fecha de 11 de agosto de 2009, en el que se consigna como remitente Hormigones SINDO Castro y tiene apariencia de estar enviado desde el teléfono de dicha entidad y en el que se remiten los datos de la entidad, el número de cuenta y una copia del CIF, comienza una relación comercial siempre por vía telefónica a través de tres teléfonos que se facilitaron por las personas con las que telefónicamente y personalmente habló Olegario y que supuestamente pertenecían a Eusebio , Gabino y Victorino , nombres que coinciden con los de dos trabajadores de la empresa Hormigones Sindo Castro, S.L. y con el del hijo del propietario.

Como consecuencia de esa relación comercial, Gar-oil, S.L. recibió los siguientes pedidos:

- El día 11/9/2009 por valor de 12.450€

- El día 11/9/2009 por valor de 7.361€

- El día 17/9/2009 por valor de 23.424€

- El día 24/9/2009 por valor de 5.500€

- El día 28/9/2009 por valor de 12.450€

- El día 28/9/2009 por valor de 12.450€

- El día 1/10/2009 por valor de 10.950€

- El día 2/10/2009 por valor de 24.749€

- El día 8/10/2009 por valor de 12.675€

- El día 9/10/2009 por valor de 12.599€

De esa cantidad sólo se ha abonado la de 19.811€, correspondiente a los dos primeros pedidos. Dicho pago se efectuó por medio de ingreso en efectivo efectuado en la cuenta de Gar-Oil, S.L. en una sucursal de la entidad Banesto de la localidad de Benavente, el día 14 de octubre de 2009, haciendo constar como persona que efectúa el ingreso Hormigones Sindo Castro, S.L., dando así una impresión de solvencia y de normalidad.

SEGUNDO .- En fecha no determinada pero anterior a la realización del primero de dicho pedidos, una persona que no ha sido identificada y que se identificó con el nombre de Eusebio , solicitó de D. Romeo , propietario de una finca en la localidad de Mombuey, autorización para colocar en esa finca dos cubas o depósitos, con la finalidad de llenarlos del combustible necesario para las máquinas que tenía que usar para la obra del Ave, afirmando que trabajaba para la empresa Acciona en el tramo del Ave de Otero de Bodas a Cernadilla.

Concedida esa autorización y después de ponerse en contacto con el propietario de la finca por vía telefónica una persona que dijo ser Eusebio que había hablado con él previamente, le comunicó el día y la hora en la que se iban a colocar las cubas, lo que efectivamente se llevó a cabo.

TERCERO .- El combustible solicitado a Gar-Oil, S.L. era trasladado por camiones destinados a ello por dicha empresa y depositado en esas dos cubas o depósitos, siendo recepcionada habitualmente por Juan Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, el cual puesto de acuerdo con Leonardo , se presentaba ante todos como Gabino y firmaba los albaranes reseñando un número de DNI que no era el suyo.

Posteriormente el combustible era trasvasado a otros camiones, algunos de ellos de la empresa Sempitrans y trasladado a dos cubas o depósitos instalados en una finca poseída por D. Leonardo en la localidad de Santas Marta, operación en la que también estaba presente Juan Miguel . También se trasladaba dicho combustible, para su posterior venta, a una estación de Servicio denominada 'El Tesoro' de Valencia de Don Juan que gestionaba Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual tenía conocimiento del origen ilícito del carburante.

Fundamentos

PRIMERO .- CUESTIONES PREVIAS

Por la defensa de D . Geronimo se plantearon, al inicio del Juicio Oral y en el trámite previsto en el artículo 786,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dos cuestiones: 1) la falta de competencia territorial de esta Audiencia Provincial para conocer del delito de receptación por el que se había formulado acusación frente a su defendido y 2) la concurrencia de prescripción. Respecto de ambas cuestiones la defensa de D. Leonardo señaló que daba por reproducidas las manifestaciones y alegaciones efectuadas por el proponente. Se formuló oposición por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular y por la defensa de D. Juan Miguel no se realizó alegación alguna.

Este Tribunal resolvió la continuación de la celebración del Juicio, desestimando la falta de competencia territorial alegada y la remisión a esta resolución en relación con la prescripción, por lo que procederemos a fundamentar debidamente la desestimación de ambas.

1.- CUESTIÓN PREVIA RELATIVA A LA COMPETANCIA TERRITORIAL.- Inicialmente señalaremos que esta cuestión, tal y como fue planteada en el acto de Juicio Oral, sólo afectaría al delito de receptación por el que se formuló acusación frente al acusado D. Geronimo , por las siguientes razones: 1) Porque en relación con el delito de estafa y teniendo en cuenta que en el ámbito territorial de esta Audiencia Provincial se ejecutaron todos los actos preparatorios para llevar a cabo el contrato por el cual la entidad Gar-oil suministró el combustible y que el propio suministro, la competencia territorial correspondería a esta Sala en virtud de la aplicación de la unánime y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina de la ubicuidad, que atribuye competencia territorial por la el hecho de haberse realizado, dentro de su ámbito de competencia, algún hecho que constituya elemento del tipo penal ( entre otros, en el Auto de la Sala II Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 , en el que se hace referencia al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005). 2) Porque a pesar de que por parte de la acusación particular se formuló acusación por el delito de receptación frente a los otros dos acusado, al ser estos acusados por el delito de estafa la acusación por receptación resulta improcedente por la propia dicción del artículo 298 del Código Penal que considera autores del delito de receptación a los que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos.

La formulación de esta cuestión se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 14,2 y 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española , en la determinación de la competencia territorial en relación al lugar de la ejecución de actos relativos al tipo penal y en circunstancia fáctica de que los hechos relativos a la receptación que se imputan a D. Geronimo se ubican en León. En el informe final se añadió la inexistencia de conexión en atención a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contestando, así a la fundamentación de la oposición manifestada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al inicio del Juicio y cuando la cuestión fue plateada.

La cuestión previa relativa a la falta de competencia territorial de esta Audiencia debe resolverse en atención a la determinación de conexidad o no del delito de estafa y el de receptación por los que se acusa, cuestión esta que ha sido estudiada por la doctrina y la jurisprudencia, en atención a que la misma no es susceptible de ser subsumida en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 17 de la Ley de Ensuciamiento Criminal . Desde el primero de los puntos de vista, autores como Conde Pumpido analiza los antecedentes del artículo 17 de la L.E.Cr . y señala que el mismo se inspiró en la legislación francesa, poniendo de manifiesto como en ella se modificó el artículo 227 del Código de Procedimiento Criminal par introducir una nueva regla de conexión consistente en que las cosas sustraídas y obtenidas por medio de un crimen o un delito hubieran sido en todo o en parte objeto de encubrimiento, para concluir que un cuando la conexión no se haya previsto expresamente en la norma procesal, la misma existe y debe operar procesalmente puesto que la conexión procesal no es más que 'el reflejo de una situación material que implica una unidad o relación conceptual de delitos que han de reflejarse en una individualidad de procedimientos' .

De este modo, se entiende que junto a los supuestos de conexión previsto en el artículo 17 de la Ley de Ensuciamiento Criminal , el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta el fundamento y los principios inspiradores de la conexidad, que vienen dados por razones de economía procesal, evitar sentencias contradictorios o que se rompa la continencia de la causa y que es posible de calificar de conexos delitos que en principio quedan fuera de los cinco apartados del artículo 17 de la L.E.Cr . y entre otros ejemplos se pone precisamente el de los delitos contra el patrimonio y la posterior receptación de los bienes.

Este mismo posicionamiento es mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 21 de septiembre de 1987 (ROJ. STS 11506/1987, Recurso 5/1985 ), en al que se estudia el supuesto de un robo con una receptación ulterior, señalando que este supuesto no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 17 de la L.E.Cr , pero que razones de conexidad material entre los delitos a los efectos de determinación de la competencia, puede no agotarse con las previsiones expresa de dicho precepto legal y que además la fórmula utilizada permite la posibilidad de que otros delitos puedan ser conexos al margen de tal consideración explícita. Se mantiene en esta sentencia que la conexidad entre el delito contra los bienes y la receptación descansa en al estructura de los tipos penales y señala como fuero preferente el del Tribunal competente para conocer del robo.

Esta doctrina y Jurisprudencia tienen como consecuencia necesaria la desestimación de la cuestión previa planteada, puesto que esta Audiencia Provincial es la competente territorialmente para conocer de la causa relativa al delito de estada y, por tanto y por conexidad material, la del delito de receptación.

2.- CUESTIÓN PREVIA RELATIVA A LA PRESCRIPCIÓN.

El planteamiento de la cuestión relativa a la prescripción se hizo bajo la única y exclusiva alegación, del tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjeron los hechos y el de celebración del Juicio.

Frente a dicha alegación debe tenerse en cuenta, en primer lugar que, como recoge la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 4 en Sentencia del 30 de julio de 2014 ( ROJ: SAP T 1052/2014 ; Sentencia: 345/2014 | Recurso: 233/2013 | Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA) la naturaleza de la prescripción, como supuesto que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena - SSTC 115/2004 , 63/2005 , 29/2008 , 97/2010 , 133/2011 , 1/2013 - se traduce en la necesidad correlativa de comprobar que, en efecto, la acción penal que se ejercita, y sobre la que se basan las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. Sin acción no sólo no puede existir pronunciamiento de condena sino que tan siquiera el juez puede delimitar los presupuestos fácticos de la misma.

Es por ello, que de inicio debe analizarse si han transcurrido los plazos previstos en el artículo 131,1 del Código Penal , que deben contarse, según el artículo 132 del mismo texto legal , desde que se haya cometido la infracción penal. En este caso desconocemos las fechas exactas del inicio de las conversaciones y de los momentos en que se pudieron llevar a cabo los hechos base de la acusación frente al único acusado por el delito de receptación (ya hemos señalado que el resto no pueden serlo, por ser partícipes en el delito de estafa), pero estaríamos hablando del mes de octubre de 2009. Teniendo en cuenta el plazo de prescripción que se establece en el artículo 131 y la pena determinada en el artículo 298 del Código Penal , para el delito de receptación, el plazo de prescripción sería el de cinco años, ellos in tener en cuenta la doctrina jurisprudencia respecto de la prescripción en supuestos de conexidad.

Es cierto que desde la fecha de la comisión a la celebración del Juicio, han transcurrido más de los cinco años previstos en el artículo 131, pero el propio artículo 132, prevé en su párrafo segundo la interrupción de la prescripción ' quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena' y sobre la interpretación que debe darse a dicho preceptos legal el Tribunal supremo es constante al afirmar que sólo actos procesales de auténtico contenido material pueden interrumpir la prescripción, de manera que han de excluirse las diligencias inocuas ( SSTS 8.2.1995 , 15.10.2001 ), las resoluciones sin contenido sustancial ( SSTS 17.5.2002 , 5.2.2003 ) y, en fin, aquéllas que no constituyan efectiva prosecución contra los culpables ( SSTS 9.5.97 , 12.2.99 ).

Además el precepto determina cuales son las reglas relativas a la interrupción de la prescripción, siendo la primera de ellas que '[la] prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable' y esta expresión no puede entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal que se precisa en el propio artículo 132.2.1º CP : '[...] que se dicte una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta' . Es decir, que resulta indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento penal.

En este caso, al acusado D. Geronimo se le recibió declaración como imputado, de forma que desde ese momento, al menos, conoció que el procedimiento se dirigía contra él, el 21 de octubre de 2011 y aunque además no se ha producido nunca una interrupción injustificada, desde esa fecha no ha transcurrido el plazo previsto legalmente por lo que no puede darse lugar a la prescripción, sin que haya de analizarse si ha existido o no interrupción posterior.

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Para llegar a la declaración de hechos probados debe tenerse en cuenta en primer lugar que la realización de los hechos y su dinámica, resultan acreditados y no ha habido oposición alguna por parte de las defensas.

El hecho de que con el comercial de la empresa Gar-oil, D. Olegario se pusieron en contacto unas personas que se hicieron pasar por personas relacionadas con la empresa Hormigones Sindo Castro, S.L. e incluso una de ellas decía llamarse Victorino y ser hijo del titular de dicha empresa, que efectivamente se llama Victorino , con la finalidad de entablar una relación negocial para que Gar-Oil les suministrara combustible en unas cubas instaladas en Mombuey, resultó acreditado por medio de la declaración de dicho testigo (19:06 y ss. del soporte de grabación). 2) El hecho de que a instancia de dicha persona los comunicantes facilitaran vía Fax la documentación que les solicitaban como el CIF de la empresa y el número de cuenta de la misma, se acredita por dicha declaración, por la del responsable en aquel momento de Gar-óil y por la documental obrante en las actuaciones. 3) El hecho de que el combustible se depositó en las cubas instaladas en una finca propiedad de D. Romeo , que permitió su instalación en dicha finca, ha resultado probado por las declaraciones testificales de las personas relacionadas con Gar-oil, como transportistas, en concreto por la de D. Romeo y la documental consistente en las facturas y los albaranes de entrega debidamente cumplimentados, cumpliendo todos los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la venta y el transporte de combustible. 4) el hecho de que el combustible era trasladado desde las cubas por camiones hasta que las mismas fueron retiradas en el mes de octubre de 2009, ha resultado probado por la declaración de D. Romeo y de los transportistas que hicieron diferentes viajes. 5) El hecho de que de todo el precio del combustible suministrado, 134.611€, sólo se abonó la cantidad de 19.811,58€, por medio de ingreso en efectivo en la cuenta de Gar-oil en Banesto, efectuado el día 15-10-2009 haciendo constar que el ingreso era efectuado por Sergio , ha resultado acreditado por la declaración testifical de D. Juan Pedro y la documental consistente en el extracto bancario y el documento de ingreso y 6) el hecho de que las personas que contrataron con Gar Oil no representaban, ni tenían relación alguna con Hormigones SINDO Castro, S.L., ha resultado probado por la testifical a cargo de las personas responsables y relacionadas con dicha empresa y la documental aportada por ella.

Los hechos controvertidos se refieren a la participación en dichos hechos de los acusados y los relativos a las descargas de combustible en la Estación de Servicio 'El Tesoro' gestionada por D. Geronimo .

En primer término y en cuanto a la participación en los hechos de D. Juan Miguel , la misma ha resultado acreditada, además de por su declaración, por la de los testigos: D. Romeo (9:36 del soporte de grabación) que a instancia del Sr. Presidente le reconoció como una de las personas que estaba en la finca y realizaba acciones relativas a la carga y descarga del combustible en las cubas colocadas en su finca; D. Cesareo (16:30) que le reconoció como la persona que estaba en la finca cuando él iba a llevar el combustible y le firmaba los albaranes de entrega, señalando que se hacía llamar Gabino ; D. Imanol que lo reconoció como la persona que estaba en la finca cuando él iba a cargar allí el combustible de las cubas (38:12 del soporte de grabación) y Guardia Civil NUM006 en relación a que fue detenido el día 24 de Julio de 2010 en Santas Martas (León) cuando junto al conductor del camión que transportaba el combustible, estaban trasvasándolo desde el mismo a los depósitos.

La defensa intentó la exculpación de esta persona presentándola como una persona que trabajaba para D. Leonardo y que hacía lo que este le solicitaba, sin tener conocimiento de que se estaban realizando unos hechos que podían ser constitutivos de infracción penal. Sin embargo la participación, con conocimiento de que lo que se estaba llevando a cabo no era una actividad lícita y normal en el tráfico negocial y su actuación voluntaria a pesar de ese conocimiento, resulta claramente acreditada en atención a algunas de las manifestaciones testificales y su propia declaración. No puede negarse por la defensa que su defendido no era consciente de estar obrando al margen de la legalidad y sin tener conocimiento de la trama urdida por D. Leonardo , según sus alegaciones, cuando él mismo se hacía pasar por una persona diferente haciéndose llamar Gabino , y presentándose como tal a las personas con las que ser racionaba. Por ejemplo el transportista que por encargo de Gar-oil realizaba los viajes para llevar el combustible hasta los depósitos de Mombuey, D. Cesareo , que manifestó en el acto de Juicio que la persona que el recibía en Mombuey era este acusado (lo reconoció en el Juicio a instancia del Ministerio Fiscal) y señaló que decía que se identificaba como Gabino de 'SINDO Castro'. Además carece de justificación también el hecho de que al firmar los albaranes indicara un número de DNI que no es el suyo. Este conocimiento se pudo de manifiesto, también, por el hecho de mostrar su conformidad en el procedimiento seguido en León por hechos similares, que además se desarrollaron en fechas posteriores a estos.

En segundo lugar y en cuanto a la participación en los hechos de D. Leonardo , la misma viene acreditada por la siguiente prueba: 1) la testifical de D. Imanol que reconoció en el Juicio a dicha persona como la que le mandaba descargar en los depósitos de carretera de Valladolid (38:25 del soporte de grabación); 2) La declaración testifical del Guardia Civil NUM006 , que explicó como a consecuencia de las sospechas que les había infundido la colocación de dos depósitos de gran capacidad en un lugar como en el que estaban colocadas (dos naves abandonadas en las proximidades de la estación del tren de Santas Martas (León), montaron un apostadero discreto y vieron como el día 24 de Julio de 2010, sobre las 13,45 horas, observaron en la rotonda de esa población de Santas Martas, estacionado un camión de los utilizados para el transporte de carburantes y la llegada de una furgoneta Wollswagen Caddy de color rojo, matrícula RO- .... , conducida por dicha persona, sin que hubiera duda alguna porque como indicó, la misma es perfectamente conocida por los agentes. 3) La declaración del testigo Imanol , que reconoció en el acto de Juicio a D. Leonardo como la persona que le mandaba descargar en los depósitos ubicados en una finca de la carretera Valladolid (38:25 del soporte de grabación). 4) Las declaraciones de D. Juan Miguel , en las que de forma persistente ha narrado la participación de D. Leonardo en todos los hechos, como la persona para la que él trabajaba y que organizaba los mismos. 5) La ruta seguida por el camión citado anteriormente y la descarga que se estaba haciendo en el momento de la detención, en los depósitos de ubicados en una finca relacionada con dicho acusado. 6) la ruta seguida por el camión conducido por Imanol y comprobada con el GPS del camión y 7) Como indicio corroborador debemos citar también, las anteriores condenas de esta persona por hechos similares, por el Juzgado de lo Penal de León, en Sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 (notificada personalmente a D. Leonardo a pesar de que afirmó en el Juicio que no tenía constancia, en la prisión de Mansilla de las Mulas el día 9 de abril de 2013, folio 415 de dicho procedimiento), firme al haber sito ratificada por la Audiencia Provincial de León en Sentencia de 7 de enero de 2014 .

Este acusado en su alegato final, señaló que las declaraciones del Guardia Civil NUM006 y de Juan Miguel , estaban guiadas por motivos o finalidades espurias. El primero de ellos en atención a la animadversión por un problema surgido hace tiempo por una 'mujer', según indicó en dicho alegato y el segundo porque se vió obligado a instancia de dicho Guardia Civil por tener dos procedimientos por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Además de que este último negó que hubiera declarado del modo que lo hizo obligado, esas manifestaciones no están avaladas por prueba de ninguna clase y, por el contrario, la implicación de D. Leonardo si, por las ya señaladas anteriormente, todas las cuales conducen a la declaración como probado del hecho de su participación en los hechos objeto de este procedimiento.

En cuanto a la declaración de D. Juan Miguel , y siendo cierto que se trata de un coimputado o coacusado, por lo que su declaración cuando es la única prueba carece de consistencia (como señala la Audiencia de León en la Sentencia antes citada) a los efectos del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe analizarse desde los criterios recogidos por la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. La misma determina que dicha declaración si puede tenerse en cuenta a dichos efectos, cuando viene avalada por una mínima corroboración, en atención al resultado de otras pruebas ( SSTC 34/2006 y STS ( STS de 7 de Octubre del 2013; ROJ: STS 5323/2013 ). En todas ellas se mantiene que para su valoración no bastan las normas generales del resto de las pruebas (ser lícita, practicada bajo el principio de contradicción, estar racionalmente valoradas y motivadas), si no que se requieren unas condiciones externas verificables que les den credibilidad. En este caso y teniendo en cuenta el resto de las pruebas a las que hemos hechos referencia anteriormente, esa credibilidad no ofrece duda alguna.

Es por todo ello que consideramos que concurre prueba de suficiente entidad a los efectos del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se alegó por la defensa como base de la misma.

Finalmente y en cuanto a la participación de D. Geronimo en los hechos por los que se formuló acusación, la misma se declara probada en atención de las prueba siguientes: 1) La declaración de D. Imanol que reconoció sin género de dudas, en el acto de Juicio a dicha persona como la que estaba en la gasolinera 'El Tesoro'cuando se llevaba a cabo la descarga en la misma. 2) La declaración del Guardia Civil NUM006 , en relación a la investigación realizada y la incidencia en la misma del mapa del GPS de uno de los camiones, precisamente el conducido por D. Imanol , que indica la ubicación del camión con un intervalo de tiempo de dos minutos y lo sitúa en el Polígono 'El Tesoro' donde está ubicada la gasolinera.

La defensa de dicha acusado basó la misma en la falta de concurrencia de prueba capaz de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , como aquel que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Este derecho fundamental, como recuerda la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 , citando las SSTS. 159/2014 de 11.3 , 867/2013 de 28.11 y 52/2008 de 5.2 , entre otras muchas, ' se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y la participación del acusado. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»

Es decir que resultaría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando no exista prueba de cargo, o cuando esa prueba no tenga un contenido suficientemente incriminatorio, o cuando haya sido obtenida e incorporada al juicio oral sin respetar los derechos fundamentales y las normas que regulan su práctica, de manera que no se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación o intervención del acusado en los mismos, o cuando no aparezca debidamente valorada en la Sentencia o esa valoración se aparte de las reglas de la lógica y pueda tacharse de irracional o arbitraria.

En este caso no puede estimarse la alegación de la defensa, porque existe prueba válida, de la participación de este acusado en los hechos ya que por tal ha de entenderse la citada anteriormente, es decir, la testifical y la documental relativa al contenido del GPS del camión conducido por D. Imanol que viene a corroborarla.

Esta testifical fue impugnada por la defensa en cuanto a su credibilidad alegando, fundamentalmente, la existencia de un interés espúrio por parte del testigo que se vino a relacionar con la finalización no precisamente amistosa de la relación laboral del mismo con la empresa Sampitrans, relacionada con D. Gines . Siendo cierto que la relación laboral que ligaba al testigo con Sampitrans se extinguió de forma no amistosa, como puso de manifiesto este testigo en el acto de juicio, como consecuencia del impago de salarios, tal circunstancia no puede considerarse que tenga incidencia en las declaración inculpatorias en relación con otras personas que en el procedimiento no se relacionan, más que de forma tangencial, con dicha entidad y D. Gines , como son los acusados, entre los que no se encuentra el citado Gines . Las declaraciones de este último, negando la participación de los medios de la empresa para transportar combustible sin ajustarse a la reglamentación, además de incurrir en contradicción al declarar ante la Guardia Civil que es el apoderado de la empresa y negarlo en el acto de Juicio o negar que había sido detenido cuando así consta en el atestado, resultan claramente interesadas en su propio beneficio y en el de la empresa de la que, según el mismo dijo, su hija era la titular, puesto que las irregularidades en las que se habría incurrido al transportar combustible sin la documentación exigida y la presunta participación en los acuerdos entre los partícipes del delito, implicarían consecuencias administrativos o incluso penales.

TERCERO .- La conducta descrita en los hechos probados de esta sentencia, es constitutiva de un delito de estafa y un delito de receptación, cuyos requisitos en la forma definida por la Jurisprudencia, concurren en este caso.

Una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (por ejemplo, las Sentencias de 22 de Septiembre de 2.008 , 26 de Enero y 16 de Octubre de 2.009 , entre otras muchas) distingue, en el caso del delito de estafa, los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente que constituye el elemento nuclear en el delito de estafa que lo diferencia de otras infracciones patrimoniales, que puede ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

En este caso este elemento viene constituido por el hecho de iniciar los tratos preliminares de una relación contractual, haciéndose pasar por personar que representaban a una entidad solvente como Sergio , con la finalidad de que la entidad Gar-oil aceptara la propuesta de contratación y concurriera el acuerdo de voluntades que finalmente la llevó a suministrar el carburante y depositarlo en los depósitos instalados en la finca del Mombuey.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina 'puesta en escena' o en la alemana se conoce como 'acción concluyente'.

En este caso el engaño se materializó en actuar bajo la apariencia de hacerlo en nombre de SINDO Castro, identificándose las personas con las que se cerró la negociación contractual, como personas vinculadas a dicha entidad al utilizar nombres coincidentes con el del hijo del titular de dicha empresa ( Victorino ) o trabajadores de la misma ( Gabino , así se hacía llamar el acusado Juan Miguel frente a todas las personas con las que se relacionó) e incluso aportando datos y documentación de dicha empresa como es el número de cuenta bancaria y la copia del CIF, que eran reales y vinculados con la misma. De esta forma, incluso, la operación fue aceptada por la compañía aseguradora con la que Gar-oil tenía concertado un seguro para los posibles fallidos en las operaciones de compraventa realizadas.

El engaño siguió materializándose posteriormente, cuando la empresa Gar-oil exige al pago de una cantidad porque el precio del suministro superaba la cantidad de 100.000€ que era el máximo cubierto por el seguro. La forma de actuar de los acusados fue la de llevar a cabo un ingreso en efectivo por la cantidad de 19.811,58€ en la cuenta de Gar-oil, haciendo constar como persona que efectúa el ingreso Hormigones Sindo Castro, S.L. (folio 63), dando así una impresión de solvencia y de normalidad.

Si a todo estos se une el hecho de que la forma de pago era aplazada a 30 días y que el período de tiempo en el que se llevaron a cabo los suministros era prácticamente se mismo, sólo al concluir y al comprobar que no se realizaban los abonos en la forma acordada se evidenció la trama urdida, siendo un dato más a tener en cuenta el de la ubicación de los depósitos en la localidad de Mombuey justo en un periodo de tiempo en el que se estaban realizando las obras del Ave, de manera que no resultaba sospechoso el hecho de que se transportara el combustible hasta allí para, posteriormente irlo llevando a otros lugares, porque eso sería lo normal en el caso de estar trabajando con máquinas para dicha obra.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

La forma de actuación explicada anteriormente era susceptible de producir error, puesto que se facilitaban todos los datos de la empresa SINDO Castro e incluso la fotocopia del CIF, que es el documento identificativo de la empresa. De esta forma Gar-oil y la aseguradora podían comprobar la solvencia y acepar la operación en la confianza que esa solvencia daba.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial. Respecto del mismo no existe duda alguna. Los suministros están acreditados por medio de la prueba testifical a cargo del representante de Gar-oil y del transportista que los hizo y por medio de la documental consistente en la copia de los albaranes de entrega.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, que en este caso resulta acreditada en atención a que el suministro de gasoil se hizo en atención a que la empresa que los solicitaba era una empresa solvente y acreditada.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, que en este caso resulta también acreditada en atención al aprovechamiento del combustible sin abonar precio alguno por ello.

En este caso estamos en el supuesto previsto en el artículo 250,5 del Código Penal , porque el valor de la defraudación supera los 50.000 €.

Respecto del delito de receptaciónprevisto en el artículo 298 del Código Penal , y una vez fijada la participación de D. Geronimo en el primero de los Fundamentos de esta resolución, debe concluirse que concurren los requisitos previstos en dicho precepto legal.

Estamos ante un supuesto en el que el parte del combustible suministrado por Gar-oil y depositado en las cubas situadas en Mombuey, era descargado en los depósitos de la Estación de Servicio 'El tesoro' que era gestionada por dicha persona en aquellos momentos. Podría considerarse que en esa conducta consistente en recibir el combustible en los depósitos en la gasolinera no existe ilicitud alguna, pero como señalamos en dicha fundamento jurídico primero y completamos aquí, se dan una serie de circunstancias que permiten considerar probados todos los requisitos de dicha figura delictiva, es decir, ánimo de lucro, conocimiento de la comisión de un delito contra el orden socioeconómico y auxilio a los responsables de dicho delito para aprovecharse de los efectos del mismo por medio de la adquisición.

Efectivamente, las declaraciones del testigo Imanol no dejan lugar a dudas, no sólo de que parte del gasoil que transportaba se depositaba en dicha gasolinera y la intervención directa y persona de D. Geronimo en dichas operaciones, sino de la forma en que se hacía y que es contraria a cualquier actuación cumpliendo las formas reglamentarias. Esa forma de actuación, haciendo la recepción sin que el transporte cumpliera con los requisitos documentales exigidos y del cual era claro conocedor como explicó en el acto de Juicio y pesando, en una báscula próxima a la gasolinera, el camión antes de la descarga y después de la misma conduce a la declaración como probado del hecho de que dicho combustible había sido obtenido ilícitamente.

A estos efectos, habrá de recordarse que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la adquisición que se citan entre otras en la sentencia del .T.S. 8/2000 de 21-1 .

En este caso la conducta debe subsumirse en el párrafo 2º del artículo 298 del Código Penal , porque la adquisición del gasoil era con la finalidad de traficar con ella.

CUARTO .- De conformidad con lo señalado anteriormente, deben considerarse autores del delito de estafa del artículo 248,1 en relación con el artículo 250,1-5ª del Código Penal Leonardo y Juan Miguel y del delito de receptación Geronimo , dada su intervención en los hechos en la forma descrita y con base a la prueba relacionada previamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO .- No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que a la hora de individualizar la pena debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 66,6ª del Código Penal que determina que la posibilidad de imponer la pena prevista por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

De este modo y teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito de estafacon la concurrencia de la circunstancias sexta del artículo 250 del Código Penal , es la de prisión de 1 a seis años y multa de seis a doce meses, las penas interesadas por el Fiscal y la acusación, en el caso de Leonardo resultan plenamente justificadas, en tanto en cuanto se solicita la pena de prisión en la mitad de la previsión, es decir, tres años, en atención a que la prueba practicada lleva a concluir que era él el que dirigía todas las operaciones relativas a los hechos que se declaran probados y el que de forma principal se beneficiaba de los mismos, lo que justifica también la extensión de la pena de multa. A estos efectos debe tenerse en cuenta, dentro de las circunstancias personales del mismo, la previa condena por delitos de ésta misma índole.

En el caso de Juan Miguel , consideramos que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación debe ser rebajada e imponer la de prisión de dos años y multa de siete meses, en atención a su papel no director en la ejecución de los hechos y su admisión de los mismos desde el momento de su detención.

Dado que no tenemos constancia de los medios económicos de estas personas, entendemos que la fijación de la cuota diaria de multa en el caso de Leonardo debe ser la solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a los beneficios económicos que a través de las actuaciones pudo obtener. No así en el caso de Juan Miguel cuyos beneficios no pudieron ser de la misma entidad, por lo que la cuota de multa la fijamos en la de 6€. En todo caso el impago de la multa dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

En cuanto al delito de receptación, la pena prevista en el artículo 298, concurriendo la circunstancia prevista en su número 2º, es la mitad superior de la de seis meses a dos años de prisión, por lo que consideramos adecuada una pena de 18 meses de prisión, dado que desconocemos el número de litros que efectivamente fueron descargados en la gasolinera que regentaba, ni ningún otro dato que nos permita la imposición de la pena en el máximo como se solicita.

No ha lugar a imponer las medidas de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria y la clausura temporal o definitiva del establecimiento, en atención a lo anteriormente señalado que nos impide hacer valoración de la gravedad del hecho y de las circunstancias de Geronimo y teniendo en cuenta también que el mismo no sigue regentando dicho negocio.

Habrá de imponerse a los condenados, además la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO .- Respecto de la responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Leonardo y Juan Miguel deberán indemnizar, solidariamente, a Gar-oil, S.L. en la cantidad de 114.799€, con sus intereses legales.

No se establece condena respecto de la responsabilidad civil a D. Geronimo , puesto que la responsabilidad civil se refiere del receptador, se limita al importe de los frutos del delito de los que se hubiere aprovechado efectivamente, sin que le alcance ninguna responsabilidad respecto del delito previo del que los mismos provienen. En este caso ese importe es imposible de calcular al desconocerse los datos concretos, que nos permitan determinarlos.

SÉPTIMO .- Así mismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 del Código Penal , las costas procesales deben imponerse a los condenados, con inclusión de las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Leonardo como autor de un delito de estafa del artículo 247.1 en relación con el artículo 250.1.5ª del Código Penal a la pena de tres años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de 10€. Debemos condenar y condenamos a Juan Miguel , como autor responsable del mismo delito definido anteriormente, a la pena de dos años de prisión y siete meses de multa, con una cuota diaria de 6€. En ambos casos se establece la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa y que indemnicen a Gar-Oil S.L. en la cantidad de CIENDO CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉTIMOS DE EURO (114.799,93€).

Debemos condenar y condenamos a Geronimo , como autor responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.2 del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión.

En los tres casos corresponde imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas procesales, incluidas la de la acusación particular a los tres condenados.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.