Sentencia Penal Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 24/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00028/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2009 0200386
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000024 /2014
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2013
RECURRENTE: Enriqueta , Gervasio , Ovidio , Rosalia
Procurador/a: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, MARIA PILAR AMADOR GUALLAR , MARIA PILAR
AMADOR GUALLAR , FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU
Letrado/a: FERNANDO LACRUZ NAVAS, FERNANDO LACRUZ NAVAS , FERNANDO LACRUZ
NAVAS , BEATRIZ CAGIGAS MUNIESA
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA NÚM. 28/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 23/2013,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 24/2014 , seguidas por
delito de falsedad de documento mercantil, contra Gervasio , con DNI número NUM000 , nacido en Lardero
(La Rioja) el NUM001 /1961, hijo de Alexis y de Eulalia , vecino de Zaragoza, sin antecedentes penales
y en libertad por esta causa; contra Enriqueta , con DNI número NUM002 , nacida en Báguena (Teruel) el
NUM003 /1960, hija de no consta y de no consta, vecina de Zaragoza, sin antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa; y contra Ovidio , con DNI número NUM004 ; representados todos ellos por la
Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Amador Guallar y defendidos por el Letrado Don Fernando
Lacruz Navas. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal y ejercita la Acusación Particular Rosalia
, representado por el Procurador Don Fernando Gutiérrez Andreu y defendida por la Letrada Doña Beatriz
Cagigas Muniesa. Es ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA
ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiséis de Noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Ovidio , a Enriqueta y a Gervasio como autores de una falta de daños a la pena de multa de 20 días a razón de cuatro euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de costas de juicio de faltas.

Que debo condenar y condeno a Ovidio y a Gervasio como autores de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con una falta de estafa en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y por la falta a la pena de multa de un mes a cuatro euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a los acusados del delito de revelación de secretos que se les imputa'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- El día 13 de enero de 2009 el acusado Ovidio , mayor de edad, sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo con la acusada Enriqueta , mayor de edad, con antecedentes penales y Gervasio , mayor de edad, sin antecedentes penales acudió a la clínica Montpellier de Zaragoza, sabiendo que en la misma se encontraba Rosalia , ex esposa de Gervasio , así como su vehículo matrícula .... TTT , pues así se lo habían indicado.

Una vez allí, golpeó con su vehículo de forma intencional el vehículo de Rosalia , causando daños al mismo (roce por hundimiento de chapa) cuyo importe no consta que fuera superior a 400 euros. El motivo del golpe fue hacer un parte amistoso de accidente que Gervasio y Enriqueta pudieran aportar posteriormente al expediente disciplinario que se había incoado por el Ministerio de Defensa contra la Sra. Rosalia por denuncia de su ex marido y de Enriqueta en la que exponía que su ex esposa además de trabajar como médica militar en el Hospital Militar de Zaragoza lo hacía también en una clínica privada y todo ello con el fin de fuese sancionada u obtener una mayor compensación económica en el proceso de divorcio que en esas fechas se encontraba en trámite.

Después de golpear el vehículo, Ovidio preguntó por la propietaria en la Clínica Montpellier o facilitó directamente su nombre y cuando acudió la Sra. Rosalia le explicó que le había golpeado su vehículo de forma accidental, ante la cual la Sra. Rosalia de buena fe confeccionó el parte amistoso de accidente. El acusado entregó el parte amistoso a Enriqueta a la salida de la Clínica, lo que pudo ser observado casualmente por la Sra. Rosalia que en ese momento se percató de lo sucedido y presentó denuncia por daños intencionales ante la Policía.

No queda acreditado que el acusado Ovidio causara daños con objeto punzante a lo largo del vehículo de la Sra. Rosalia .

Por otra parte, los acusados Gervasio y Ovidio de mutuo acuerdo simularon frente a sus compañías aseguradoras, dando parte verbal Gervasio y escrito Ovidio , que habían tenido un fingido siniestro con el objetivo de que los daños causados en el vehículo de Ovidio al golpear el de la Sra. Rosalia fueran abonados por la Cia del Sr Gervasio , Línea Directa Aseguradora, si bien posteriormente anularon el parte al ser llamados a Comisaría a declararen en virtud de la denuncia presentada por Rosalia '.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Amador Guallar, en nombre y representación de Gervasio , Enriqueta y Ovidio , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, y la Acusación Particular ejercida por el Procurador Don Fernando Gutiérrez Andreu, en nombre y representación de Rosalia , con impugnación del recurso planteado de contrario se adhirió a su vez al mismo, expresando como motivos los que señala en su escrito, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de Febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea recurso de Apelación contra la sentencia de primera instancia penal, de fecha veintiséis de Noviembre de 2013 , alegándose como motivos del recurso: vicios procesales que determinan la nulidad de toda la prueba, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 392 y 309.2 y 4 del Código Penal e inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal , incorrecta aplicación de las costas e indebida apreciación de daños morales.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, y la Acusación Particular, con impugnación del recurso planteado de contrario, se adhiere al recurso planteando error en la apreciación de las pruebas ya que considera que los hechos son constitutivos de un delito de Daños al superar los daños los cuatrocientos euros, en concreto alcanzar los 410'32 euros, y por cuanto procede la indemnización por daños morales.



SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea el recurso es la aplicación del denominado 'efecto dominó' o también conocida con 'Teoría de los frutos del árbol envenenado'. En base a la citada teoría la obtención de pruebas debe requerir un estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración, en este caso del artículo 24 de la Constitución que proscribe cualquier indefensión amparando el derecho a declarar y a no hacerlo contra sí mismo, con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de la inicial prueba vulneradora de precepto constitucional en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

La pregunta que debemos hacernos es si la declaración del recurrente, Ovidio , en sede policial, sin la preceptiva asistencia letrada derivada de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es vulneradora de precepto constitucional.

El artículo 24.2 de la Constitución establece el derecho de 'todos' 'a la asistencia de letrado' y, efectivamente, la declaración de un imputado sin ser asistido por Letrado no debe de ser tenida en cuenta.

La cuestión estriba en determinar si tal actuación es nula viciando de nulidad las actuaciones posteriores, o solamente es una irregularidad que determina que dicha prueba, así obtenida, no pueda ni deba de ser tenida en cuenta a la hora de enjuiciar los hechos. A tal efecto se deberán distinguir dos supuestos: a-interrogatorio obtenido mediante medios que la ley no autoriza como el empleo de un detector de mentiras o de un 'suero de la verdad', provocará la nulidad de lo declarado y de todo lo que de ello se derive ( SSTS 10.12.1983 y 21.09.1987 ); y b-interrogatorio practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas como es el caso de declarar sin abogado, en el que el órgano judicial puede practicar otros medios de prueba para averiguar los hechos, pero una sentencia condenatoria no se podrá basar en los hechos logrados con la vulneración ( STS 29.10.1984 , y SSTC 94/1983, 10/10/1982 y 26.05.1984 ).

A este respecto consideramos que la vulneración detectada y alegada es un vicio no causante de nulidad puesto que el propio recurrente acude posteriormente al Juzgado de Instrucción y, asistido de Letrado, reitera la manifestación inicialmente vertida en sede policial (folio 44 de las actuaciones) y que implica que como tal sea tenida en cuenta. Ello deriva por el hecho de pese a ser una obligación inherente para el instructor, policial o judicial, que el Abogado esté presente en las declaraciones desde que surge un título de imputación ( artículos 118 y 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero como quiera que dicho derecho es renunciable en el caso de los delitos contra la seguridad del tráfico ( artículo 520.5 de la citada Ley procesal penal ), se concluye que la vulneración detectada no alcanza la intensidad necesaria como para considerar que vicia de nulidad toda la actuación posterior. La falta de asistencia letrada es una irregularidad procesal que implica que la prueba así obtenida no sea tenida en cuenta, pero ello no impide que puedan existir otras fuentes de prueba practicadas con anterioridad, simultánea o posteriormente que sí deban de ser tenidas en cuenta como es el caso.

El motivo debe de ser desestimado.



TERCERO.- El siguiente motivo de recurso hace referencia a la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 392 y 309.2 y 4 del Código Penal . El recurso hace hincapié en que nos encontramos ante el cuarto supuesto del artículo 390 del Código Penal que hace referencia a faltar a la verdad en la narración de los hechos, siendo que la sentencia sitúa la infracción en el segundo supuesto que es el de simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

El recurso debe de ser estimado puesto que realmente nos encontramos en la denominada falsedad ideológica, prevista en el artículo 390.1.4º del Código Penal , que deja fuera de la misma al particular que falte a la verdad de los hechos en un documento, sea público, mercantil o privado.

El Título XVIII del Libro II del CP recoge una serie de comportamientos que el legislador ha intitulado 'De las falsedades'. El elenco es variado y quizás algo asistemático si hemos de estar al significado normativo de los distintos comportamientos, dedicando el Capítulo II para las falsedades documentales.

A lo que tiende el delito de falsedad en documento es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

El artículo 390 del Código Penal define lo que se entiende por falsedad documental al considerar como tal la cometida por funcionario tanto si crea un documento inauténtico (borra un nombre de una certificación), como si crea un documento mendaz (hace constar en una certificación de presencia una persona que realmente no compareció), aunque sea auténtico (el documento es tal y como el funcionario lo creó, y no ha sido manipulado).

Como así se expresa en la STS 4210/2010, de 23 de Julio , todas las modalidades falsarias descritas en el artículo 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal , del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del artículo 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada- SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero-, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados- SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 -.

En lo que nos afecta y en base a la acusación formulada, la falsedad documental cometida por particular, sólo será punible mediante la creación de un documento inauténtico (borrar un nombre, añadir una cifra, etc., todo tipo de manipulaciones o alteraciones sobre el documento original), pero no si el particular crea un documento mendaz (hace constar en el documento una realidad inexistente). Esta última es la llamada falsedad ideológica. Es punible, por lo tanto, la falsedad cometida por particular en documento público, oficial o mercantil 'simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad', pero en el caso presente lo que se crea es un documento mendaz pues lo afectado por la inautenticidad fue sólo el contenido de la comunicación, lo comunicado, pero no el vehículo utilizado al efecto. Y lo cierto es que, por el juego del artículo 390 en su relación con el artículo 392, ambos del Código Penal , faltar a la verdad de los hechos en un documento público, oficial o mercantil y también privado ( artículo 395 del Código Penal ) es conducta que, realizada por un particular, no constituye delito. Se trata de una opción del legislador en tal sentido, zanjando un debate doctrinal existente al respecto (por todas, SSTS 1256/2004, de 10 de Diciembre , 667/2007, de 12 de Julio , y 935/2013, de 5 de Diciembre ).

El motivo debe de ser estimado con la absolución de los acusados.



CUARTO.- Gira el argumento del siguiente motivo que ante una estafa intentada, sea delito o falta, la misma debe de quedar impune por el juego legal contenido en el artículo 16 del Código Penal . Cierto es que la estafa es intentada pues se castiga en grado de tentativa, y el artículo 16.2 del Código Penal establece que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Ha quedado declarado en el factum de la sentencia apelada que los acusados anularon los partes que habían confeccionado o notificado a la compañía de seguros, pero lo cierto es que ello se produce cuando son llamados a declarar tras la previa denuncia planteada contra los mismos en donde reconocen que habían simulado un siniestro de tráfico cuando lo que realmente hicieron fue crear dolosamente daños que han sido abonados por la compañía de seguros a la perjudicada y por los que se produce una concreta condena. No acreditado suficientemente que el desistimiento lo fuera de manera voluntaria y no obligada, siendo que la carga probatoria radica en quien lo alega, debe producirse la condena por la falta intentada de Estafa, prevista en el artículo 623.4 del Código Penal y de la que son autores Ovidio , Gervasio y Enriqueta , pues la misma colaboró necesariamente al recibir el parte de accidente confeccionado fraudulentamente de Ovidio para entregarlo a Gervasio y éste hacerlo llegar a la instancia administrativa correspondiente, y tener por la tanto la disponibilidad funcional en la acción, dato que implica la autoría material de los tres en los hechos que no llegan a consumarse al interponerse denuncia ante la Policía y desistir de su resultado los autores.



QUINTO.- En lo que se refiere al recurso planteado por el Procurador señor Gutiérrez Andreu como Acusación Particular, entiende el mismo que los daños superan los cuatrocientos euros y que por lo tanto la frontera entre el delito y la falta se ha superado.

El motivo no puede prosperar puesto que la sentencia ha razonado que los daños causados en el vehículo de la Rosalia , no sólo derivan del golpe que le ocasiona otro vehículo sino que también están presentes los realizados con un objeto punzante y cuya autoría no ha quedado demostrada en la actuación de los tres acusados.

Sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, atribuible al Tribunal de apelación por haber condenado en segunda instancia ante un previo fallo absolutorio, conviene traer a colación, de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores ( SSTC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

No practicada prueba en esta segunda instancia que pueda permitir un fallo condenatorio, procede la desestimación del motivo planteado en el recurso de referencia.

Y en lo que se hace referencia a la responsabilidad civil por daños morales debemos mantener la apreciación de la Juzgadora de instancia de que no se han acreditado daños morales. Entiende el Tribunal Supremo que corresponde al Juez de primer grado fijar su importe prudencial, atendiendo a las circunstancias del caso. Considera, pues, que los criterios para la estimación del daño moral quedan bajo la facultad discrecional del órgano judicial y que son circunstanciales o casuísticos y, por tanto, de imposible objetivación.

En los mismos términos, una ya antigua Sentencia de 2 de diciembre de 1946 declaró que el daño moral ha de valorarse... de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo, y en atención a las circunstancias y necesidades del caso concreto, por lo que la cuantía determinada por el órgano juzgador no puede revisarse en una segunda instancia.

Toda separación matrimonial lleva aparejado un gran desgaste en los intervinientes, y no puede dudarse que la actuación llevada a cabo por el acusado Gervasio viene motivada por una clara mala fe, pero también es cierto que lo que el mismo pretendía con su actuación era poner en evidencia un hecho que podía dar lugar a incompatibilidad con la profesión ejercida por la denunciante. Considerar que se ha producido un desprestigio, en estas circunstancias, no parece adecuado siendo que la propia condena penal debe de servir de resarcimiento a la perjudicada. El motivo aducido y el recurso, por ende, deben desestimarse.



SEXTO.- En cuanto a costas, debe de estimarse el recurso planteado por la Procuradora señora Amador pues existiendo acusaciones por cuatro delitos (daños, estafa, falsedad y revelación de secretos), siendo que hay tres acusados, las costas deben de consistir en doce partes, procediendo sólo la condena tres doceavas partes, y en la cuantía que corresponda a un Juicio de Faltas al recaer la condena sobre esta concreta infracción criminal.

Procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gutiérrez Andreu, en nombre y representación de Rosalia , estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Amador Guallar, en nombre y representación de Gervasio , Ovidio y Enriqueta contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en autos de Procedimiento Abreviado número 23/2013, de fecha veintiséis de Noviembre de 2013, la revocamos en el sentido de absolver a Gervasio , Ovidio y Enriqueta del delito de falsedad documental por el que venían siendo acusados, condenando a Gervasio , Ovidio y Enriqueta como autores materialmente responsables de una falta de Estafa en grado de tentativa, ya definida, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros, declarando de oficio las seis doceavas partes de las costas procesales, y confirmándola en todo lo demás. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.