Sentencia Penal Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 70/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: 70/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPPA 1922/10

SENTENCIA núm. 28/15

SS Ilmas

DOÑA FRANCISCA MARÍA RAMIS ROSSELLÓ.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO.

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En PALMA DE MALLORCA, a 5 de marzo de 2015

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con la anterior constitución el Procedimiento Abreviado nº 1922/10 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca Rollo de Sala nº 70/14, por DELITO DE ESTAFA SOBRE BIENES DE PRIMERA NECESIDAD, VIVIENDA, seguido contra Ángel , nacido el NUM000 de 1960 sin antecedentes penales y en libertad de la que únicamente ha estado privado el día 12 de agosto de 2010 y contra Fausto , nacido el NUM001 de 1956, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, representados ambos por la Procuradora Ana María Vicens Pujol y defendidos por el letrado Ignacio Gally Muñoz, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública en la persona de la Ilsma. Sra. Doña Pilar Dorrego. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado nº NUM002 de fecha 17 de junio de 2010 procedente del Cuerpo Nacional de policía que, remitido al juzgado de instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose posteriormente en Procedimiento Abreviado y acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal quién presentó el correspondiente escrito de acusación, y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa de los dos acusados, Ángel y Fausto , hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio (26 de enero de 2015 a las 10.00 horas), con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por sus respectivas representaciones.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, retiró la acusación contra Fausto al entender que no tuvo participación alguna en los hechos y respecto de Ángel estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa sobre bienes de primera necesidad ( vivienda) de los artículos 248 , 249 y 250 nº 1 del CP y solicitando las siguientes penas de las que respondía en concepto de autor: tres años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil solicitaba que indemnizara a Bernardo en la cantidad de 50.000 euros, debiendo declararse la responsabilidad personal subsidiaria de la empresa 'Grandes Casas Prefabricadas S.L.U.'

La defensa de Fausto y Ángel una vez retirada la acusación contra el primero entendía que debía absolverse a los dos con todos los pronunciamientos favorables. Reiteraba la prescripción del delito respecto de Fausto como cuestión previa y de manera subsidiaria y respecto del Sr. Ángel entendía que en todo caso sería de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas y que respecto del tipo agravado no sería de aplicación al tratarse de una simple disposición de dinero.

ÚNICO: El acusado Ángel , nacido el NUM000 de 1960 sin antecedentes penales y en libertad de la que únicamente ha estado privado por esta causa el día 12 de agosto de 2010, era el administrador y encargado único de la empresa Grandes Casas Prefabricadas SLU a fecha de la firma del contrato de 20 de septiembre de 2007 con Bernardo cuyo objeto era una vivienda modular prefabricada por precio de 115.293 euros.

Conforme a lo acordado en dicho contrato, se entregó por parte del comprador la cantidad de 50.000 euros a cuenta del precio total, conviniéndose la entrega de sucesivas cantidades a medida que se fueran ejecutando los trabajos de construcción de la mencionada vivienda.

Los trabajos finalmente no fueron realizados y el acusado Ángel no devolvió cantidad alguna, comunicando telefónicamente a Bernardo que la empresa se había ido a pique y que no le iba a devolver el dinero.

En fecha 15 de febrero de 2008 el acusado Ángel vendió a Fausto 450 participaciones sociales de la mencionada empresa por precio de 8.211,96 euros, pasando a ser dicha persona Administrador de la sociedad que dejó de ser unipersonal al constar dos socios. La empresa cerró a finales de 2008 sin que esté acreditada su situación actual o si la misma tiene actividad en la actualidad.

El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación ejercitada frente a Fausto .

Fundamentos

PRIMERO: Por lo que se refiere a la prescripción alegada y toda vez que la misma se refería a Fausto y que finalmente el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación dirigida en su contra, no es necesario hacer examen de dicha cuestión, toda vez que en aplicación del principio acusatorio debe acordarse la ABSOLUCIÓN de este acusado.

SEGUNDO: En cuanto al resto de cuestiones, antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de estafa.

Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) son: 1) un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado; 2) error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos; 3) acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios; 4) ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados y 5) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

La doctrina jurisprudencial existente en orden al delito de estafa y los llamados «contratos civiles criminalizados» donde el instrumento del engaño es el contrato mismo, el sujeto activo se vale precisamente de la confianza y la buena fe que rigen la mayoría de los contratos, apareciendo todo como normal, pero sabe que no va a cumplir y no cumple, existe por tanto un dolo antecedente o inicial con la idea preconcebida de que no cumplirá con la contraprestación obligada por quererlo así o por saber que no podrá aunque el descubrimiento de la infracción criminal se produzca en un momento ulterior al quedar de manifiesto ese incumplimiento total o casi total de las obligaciones contraídas, que revela la realidad del inicial propósito delictivo.

El engaño ha sido definido como cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la disposición como a cualidades del sujeto activo ( STS 8.11.2001 ). En definitiva, como máxima regulativa, como señala la STS de 14.5.2001 ; STS 21.1.2002 , por todas, el engaño debe ser bastante y debe atemperarse a las circunstancias del caso según parámetros objetivos y subjetivos. Por ello es importante que el engaño propuesto por el autor incida sobre el comportamiento de la víctima y que éste no se deba a otras causas como, por ejemplo, solicitar un préstamo con documentación falsa para aparentar una mayor solvencia pero que es otorgado por ser el banco conocedor del patrimonio del solicitante (así la TS 12.6.2004). Tampoco puede omitirse que el engaño bastante que exige el precepto penal no puede ser equiparado a engaño perfecto o eficaz, ya que, si así fuera, nunca podría darse formas imperfectas de ejecución del delito ( STS 21.1.2002 ). Y tampoco puede omitirse, preterirse, que el engaño en todo caso debe estar en relación con la actuación en concreto, es, pues, muy circunstancial. Tal es el caso de los negocios de riesgo (ejemplar es la STS de 25.10.1999 ) y de algunos aspectos de la actividad comercial en lo que podría englobarse plásticamente como actividad publicitaria. En efecto, cuando el sujeto pasivo se percata, por las explicaciones que le ofrece el sujeto activo, de que se va a embarcar en un negocio de alto riesgo, la diferencia entre el engaño y la actuación laudatoria es sumamente difícil , porque ésta está en relación directa al nivel de aquél: a más riesgo más hay que dorar la píldora y pese a los presuntos pingües beneficios a obtener con el negocio, dada su problematicidad, el hecho de que se produzca el tal perjuicio no supone que quepa atribuir la condición de engaño a las exageraciones que efectuó el sujeto activo.

Finalmente, el engaño ha de ser previo o concomitante a la celebración de la relación jurídica entre las partes ( por todas, STS 17.2.2006 ), es decir, el engaño tiene que ser previo o simultáneo; si este es posterior a cerrar el trato, es decir, estamos ante un error posterior, no llegará a nacer la estafa (así la STS 20.12.2006 ); STS 20.6.2007 ), pues el error debe ser consecuencia objetivamente imputable al engaño, éste debe padecerlo y ser el primer elemento de la cadena típica ( STS 27.4.2007 ; STS 24.9.2001 , ad exemplum ). De esta forma, en refuerzo de lo anterior, hemos negado de forma reiterada la concurrencia de estafa en la novación contractual ( STS de 21.9.2006 ) o, en su caso, hemos negado la concurrencia de estafa cuando el negocio jurídico sinalagmático tiene un origen (sinalagma genético) correcto y sólo posteriormente (funcional) es cuando se estropean o destruyen las expectativas pues es ese caso estamos ante un lógico incumplimiento contractual ( 1124 CC ) no derivado de engaño bastante previo o concomitante.

Con todo constituye el error el efecto del engaño, es decir, implica que la maquinación, en principio tuvo éxito. Es cierto que de forma constante ( STS 15.2.2005 ) se ha puesto el acento en el deber de protección de las personas. De esta forma, el sujeto activo puede demostrarse como un auténtico encantador de serpientes, pero el sujeto pasivo no debe comulgar con ruedas de molino. Sin necesidad de ser un experto, hay cuestiones que saltan a la vista, salvo si está cegado por una codicia casi enfermiza, que carecen de cualquier base, como, por ejemplo, el supuesto que contempla la STS 3.5.2007 ; STS 30.1.2007 . De todos modos, la autoprotección no permite trazar líneas nítidas entre el ilícito civil y el penal. En efecto, algunas relaciones, especialmente las comerciales, se basan en buena y necesaria medida en reglas de la confianza y de la buena fe ( STS 28.2.2007 ); no es que se quiebre la confianza que se haya labrado el sujeto activo, sino que por el hecho de ingresar en un determinado círculo y adoptar determinados comportamientos y códigos de conducta, prácticamente, sin más el nuevo partenaire es aceptado; de esta aceptación tácita y quasi forzosa es de lo que se aprovecha el estafador.

Y definitivamente, el perjuicio, que ha de ser también económicamente valorable, se irroga cuando se ha producido la disposición patrimonial; disposición que puede efectuarla un tercero no engañado. El perjuicio no se entiende configurado por prácticas posteriores a la consumación que, en todo caso, integrarán la responsabilidad civil. Empero, no existe el perjuicio típico de estafa cuando la mengua económica se basa en un acto de liberalidad (ejemplo sería el tipo de misiones). Por lo tanto, para que se de el perjuicio tiene que existir un sustrato sinalagmático que, ciertamente, es sólo aparente para el engañado, o lo que es lo mismo, la estafa se basa en una aparente contraprestación. Así las cosas, el perjuicio nace con la destrucción del crédito que el sujeto pasivo tiene para con el activo al haber cerrado un trato. Poco importa que el negocio sea lícito o no; la nulidad civil no altera el engaño penalmente relevante. Lo decisivo, una vez más, es que el engaño haya causado el perjuicio.

En suma, y como colofón, los elementos de la estafa deben estar, deben encontrarse, concadenados mediante una relación causal, de modo preclusivo, es decir, en el orden legal y no aparición de uno de ellos impide el nacimiento típico de los siguientes.

No obstante, y por las peculiaridades del caso que nos ocupa, es imprescindible hacer una breve referencia a lo que hemos conocido como negocios jurídicos criminalizados como una manifestación de la buena fe contractual y como una manifestación del engaño. Los negocios o contratos criminalizados serían negocios jurídicos privados, civil o mercantil, en los que la apariencia del propio negocio constituye una operación de engaño, en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, recibiendo la contraprestación pactada, pero sin intención de cumplir la suya. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato o negocio jurídico se erige en un instrumento simulador, e ocultación, fingimiento y fraude, con apariencia de cuantos elementos sean precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, definía la estafa.

El Tribunal Supremo ha estimado que esos comportamientos tienen carácter penal cuando el engaño es inicial y causante de un acto de disposición que da lugar a un perjuicio- nuevamente la concatenación de los elementos-, considerando que la diferencia con el negocio jurídico civil lícito y posteriormente incumplido, radica en que en los criminalizados existe una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente (por su especial consideración, STS 19.6.1995 (RJ 1995, 5315) al decir que 'se prostituyen así los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se planifican prescinden de toda idea de cumplimiento propio, lo que origina el disvalor de la acción del agente y la lesión de un bienjurídico ajeno'.

TERCERO:Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que la prueba desplegada no es suficiente para sostener la condena interesada. En concreto se ha practicado la prueba de interrogatorio de ambos acusados y la testifical del denunciante, junto con la documental debidamente introducida.

El acusado Sr. Ángel sólo contestó a las preguntas que realizó su letrado expresando que en noviembre de 2007 era el administrador de la empresa GRANDES CASAS PREFABRICADAS SLU, que intervino en la firma del contrato privado obrante al folio 6 a 10 de la causa y que recibió la cantidad de 50.000 euros, folio 11, que no hubo más entrega de dinero. Explicó que, finalmente, no se pudo construir la vivienda por la crisis que sufría el sector, por falta de financiación de los bancos y porque no contaba con crédito de cara a los proveedores. La anterior situación le llevó en diciembre de 2008 al cierre de la empresa. Indicó que el coacusado Fausto le pagó por la venta de las participaciones casi 9.000 euros y que ese dinero se empleó para mantener a flote la empresa y se reinvirtió dicha cantidad, si bien finalmente no se pudo conseguir.

El otro acusado quién tampoco contestó a las preguntas del Ministerio Público indicó que su relación con la empresa comenzó en 2.800, que compró las participaciones por precio de 9.000 euros, que quiso ser administrador para así poder controlar su inversión, que ese dinero lo consiguió de la venta de una nave industrial y que fue designado administrador en febrero de 2008.

Por lo que se refiere a la declaración del perjudicado, Bernardo , indicó que solo conocía a Ángel por la firma del contrato de fecha 20 de septimbre de 2007. Reconoció que era su primera vivienda y que entregó 50.000 euros a cuenta para que comenzara la construcción, que dicha cantidad le fue solicitada para la compra del material y que según fueran avanzando las obras se irían haciendo otras entregas. Declaró que la obra no se llegó a realizar, llamando a Ángel quién en la mayoría de las ocasiones no atendía al teléfono y en otras le decía que estaba con otras obras y que cuando terminara empezaría con su vivienda hasta que finalmente le dijo que la empresa se había ido a pique y que no le podía devolver el dinero, esto ocurrió un año después de la firma. Explicó que durante ese año no le dijo que la empresa estuviera en crisis. Por parte de la defensa se le preguntó por las negociaciones previas al contrato, en concreto si el acusado le había enseñado otras casas. El Sr. Bernardo declaró que fue a Alicante y que el acusado le enseñó una fábrica de módulos de casas prefabricadas que estaba en funcionamiento, era una empresa con actividad, que confió en esta persona y que durante un tiempo le aseguró que le haría la casa cuando terminara con las obras que tenía pendientes, que evidentemente si le hubiera comentado que la empresa tenía problemas no le hubiera entregado 50.000 euros.

Respecto de la testifical de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio nada aportaron. Indicaron que comprobaron que se había producido un cambio de administración y que no se verificó la actividad mercantil de la empresa en cuestión porque no se les requirió al respecto.

Por lo que se refiere a la documental en el contrato de fecha 20/09/2007 no se indica fecha alguna de entrega de las placas prefabricadas.

Consta en la causa, durante la instrucción, la petición del Ministerio Fiscal de 'oficiar a la policía judicial al efecto de que aporte certificación del estado actual de la empresa 'grandes casas prefabricadas SL, su solvencia, actividad económica, situación mercantil actual, identidad de sus titulares, administrador único actual y especialmente si el denunciado continúa ejerciendo algún cargo o actividad comercial en la misma.'

Dicha petición que fue posteriormente reiterada no se llegó a cumplimentar. En concreto por informe de 26 de mazo de 2012 se reiteraba la anterior petición y se ampliaba en el sentido de informar sobre 'el estado actual de la empresa Grandes Casas prefabricadas SLU y de su posible activo, locales, bienes etc e incluso el posible traspaso de los mismos a otras empresas, así como la actual posible vinculación de Ángel con la nueva empresa o con otra.'

Como respuesta solo obra un acta de declaración del coacusado Fausto a los folios 106 y 107.

Obra a los folios 110 y ss la vida laboral del acusado Ángel estando de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de abril de 2009.

Visto lo anterior, el problema que se nos plantea en el caso concreto es el de concluir sobre si hay prueba suficiente de la existencia de una maquinación fraudulenta (en ello consiste el engaño) que determinara la voluntad del denunciante para firmar el contrato y si de esa prueba podemos deducir que el propósito del acusado, desde un inicio, era el incumplimiento.

A este respecto la prueba que hemos visto no nos permite llegar a dicha conclusión. En primer lugar porque ello no se deriva de las negociaciones previas, simplemente esas transacciones previas no se han descrito. Lo único que sabemos es que al denunciante se le mostró una fábrica en funcionamiento. Es decir, ni tan siquiera sabemos cómo las partes se pusieron en contacto en un principio, esto es, si fue el perjudicado quién se interesó por las casas modulares que dicha empresa realizaba o fue al revés, si fue captada su voluntad desde la empresa ' Grandes Casas Prefabricadas SLU', a través de un comercial, a través de una publicidad engañosa, etc.. ... nada de esto ha quedado probado. Lo único que conocemos es que el comprador fue a visitar una fábrica de módulos en Alicante que estaba en funcionamiento y que el contrato seguidamente se firmó y se pagó la cantidad de 50.000 euros por unos trabajos que finalmente no llegaron ni a comenzar.

No tenemos conocimiento de unas negociaciones previas en las que se desplegase una determinada actuación o 'puesta en escena' a fin de convencer a la víctima, aparentando una solvencia extraordinaria, un prestigio en el sector o utilizando alguna específica 'treta' para conseguir mover la voluntad del contratante, sino que estamos ante un supuesto de empresa que al momento de la firma del contrato tenía actividad y así lo pudo comprobar el propio perjudicado.

Dicho esto, no existe prueba de maquinación alguna. Parece que la acusación trata de derivarla de que en el momento de la contratación la empresa estaba ya en situación de insolvencia o crisis y que por tanto el acusado, con pleno conocimiento de su situación económica y de su incapacidad para realizar los trabajos, aceptó el pago a cuenta a sabiendas de que el incumplimiento se iba a producir, o representándoselo como una consecuencia lógica. De otro lado parece que la falta de un propósito negocial serio lo deduce de los actos posteriores, en concreto del hecho de que durante un año le dijera al perjudicado que asumiría dicho compromiso tras terminar unos encargos anteriores y del hecho de que se cambiara de administrador 5 meses después. Lo segundo ha quedado plenamente acreditado y el pago de las participaciones según la manifestación de Ángel se reinvirtió en la empresa. Respecto de la primera cuestión, el acusado Ángel en el uso de la última palabra explicó que llevaba diez años trabajando en el sector, que había hecho cientos de viviendas y que de hecho esto no había ocurrido con ninguna otra, sólo con la del denunciante porque ' se quedó a la cola' y finalmente no la pudo realizar.

Partiendo de lo anterior y como ya se ha indicado, el incumplimiento en la ejecución de los contratos no constituye el delito de estafa si no se demuestra palpablemente que al menos en el momento de la conclusión del negocio existía el engaño. Resulta muy difícil en el caso de autos demostrar este propósito inicial, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o la deducción partiendo de prueba tan escasa. Es cierto que al acusado no le ha interesado como prueba de descargo arrojar luz sobre ciertos extremos, en concreto los referidos a la situación económica de su empresa a fecha de contratación, pero ello no puede ir absolutamente en su contra cuando la prueba solicitada por la acusación no ha entrado en ciertas cuestiones que parecen fundamentales para poder llegar a la anterior deducción.

Insistimos que con la prueba que ha visto esta Sala lo único que sabemos es que la empresa a fecha del contrato estaba en funcionamiento porque así lo vio el propio perjudicado quién visitó una fábrica en la que se estaban construyendo paneles para casas prefabricadas. Desconocemos si la situación de crisis económica a la que hace referencia el acusado era plena y conocida a la fecha del contrato esto es en septiembre de 2007. Según su propia declaración fue en febrero cuando vendió participaciones por precio de 9.000 euros para reinvertirlo en la empresa y ambos acusados indicaron que la empresa cerró a finales de 2008, por tanto 1 año después de la firma del contrato. De nuevo, nos encontramos con una prueba insuficiente de la existencia de una voluntad previa de incumplimiento por parte del acusado en tanto que ni tan siquiera contamos con los datos contables de la empresa, lo que podría ayudar al menos a hacernos una composición del contexto económico en que se produjo el contrato que unía a las partes. Se desconoce si a dicha fecha la empresa atendía a los pagos o había sobreseído en dicha obligación. El solo hecho de que se produjera la venta de parte de las participaciones en fecha 15 de febrero de 2008, con cambio de administrador y dejando de ser una sociedad unipersonal, puede ser un indicio a tener en cuenta pero es un indicio único que no demuestra por sí sólo cuál era la situación real a la fecha del contrato, cinco meses antes.

Por ello en el supuesto enjuiciado no es posible sostener que el incumplimiento contractual verificado fuese derivado de un propósito inicial de no asumir o cumplir con lo pactado. En realidad, tampoco podemos concluir sobre lo contrario, esto es que fuera debido a una serie de circunstancias adversas, o que lo fuera por una ligereza en el actuar, surgida con posterioridad al momento de celebrarse el contrato, simplemente no tenemos prueba ni de lo uno, ni de lo otro. Ni siquiera tenemos conocimiento de la situación de la empresa al momento de la contratación, ni de su situación al momento del cierre. Es más, desconocemos ( tampoco se ha pedido por la acusación publica, ni se ha aportado por la defensa) la situación actual de dicha empresa, esto es, si ha sido declarada en concurso, si se ha liquidado la empresa, etc, solo la declaración del coacusado Fausto de que la misma cerró a finales del 2008.

Con tan escasos datos no es posible concluir que la intención y voluntad del acusado Ángel fuese la de no asumir las obligaciones contractuales, ni menos aún que fuera consciente desde el inicio de que no iba a poder hacerlo. Es posible alguna otra suposición, así por ejemplo que la empresa ya tuviera dificultades en el momento de la contratación pero que el acusado contara con la promesa o perspectiva de la financiación de entidades de crédito; que esperara que se produjera el pago de acreedores propios lo que le permitiría asumir el nuevo contrato; que con dicho anticipo pagara a los proveedores con la expectativa de conseguir una nueva línea de crédito con ellos que finalmente no llegó a producirse, entre otras. Lo cierto es que en el caso de autos ni siquiera nos consta que 'el conseguidor' de la captación del capital fuera el propio acusado como se ha indicado anteriormente, ni tampoco resulta acreditada la fecha en que la situación de insuficiencia económica o falta de liquidez se consumó, sin que se haya desarrollado la más mínima prueba a este respecto.

Por consiguiente, no se ha desarrollado prueba suficiente de cargo para calificar el contrato suscrito entre las partes como negocio jurídico criminalizado, por lo que el pronunciamiento ha de ser absolutorio.

CUARTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se declaran las costas de oficio

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa los acusados Ángel y Fausto del delito de estafa sobre vivienda del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-