Sentencia Penal Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 66/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 66/2014

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 CERDANYOLA DEL VALLÈS

Procedimiento Abreviado núm. 942/2011

SENTENCIA NÚM. 28/2015

Magistrados/das:

D. Juli Solaz Ponsirenas

Dª Patricia Martínez Madero

Dª María del Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 66/2014, Diligencias Previas núm. 942/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola, seguida por los delitos de estafa, apropiación indebida y falsificación en documento mercantil, contra Guillerma , nacionalizada en España, con DNI nº NUM000 , nacida en Begijar el día NUM001 /49, hija de Darío y de Antonia y con domicilio en Cerdanyola del Vallès (Barcelona), AVENIDA000 , NUM002 NUM003 NUM004 y contra María Inés , nacionalizada en España, con DNI nº NUM005 , nacida en Begijar el día NUM006 /51, hija de Darío y de Antonia y con domicilio en Cerdanyola del Vallès (Barcelona), CALLE000 , NUM007 DIRECCION000 .

Han sido partes las acusadas Guillerma y María Inés , ambas representadas por la Procuradora Isabel Pereira Mañas y defendidas por el Letrado Juan Manuel Menéndez Tirado, los acusadores particulares Mauricio , Josefa y Torcuato , representados por la Procuradora Mónica López Manso y asistidos por el Letrado David Serra Lázaro y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Mar Méndez González.

Barcelona, veintitres de enero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès dispuso tramitar las Diligencias Previas núm 942/2011 y decretó la apertura del Juicio Oral por un presunto DELITO DE ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA contra Guillerma y María Inés y, por un presunto delito de FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO MERCANTIL, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados como no constitutivos de infracción penal alguna, no pudiendo hablarse de autor ni de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución de las dos acusadas.

TERCERO.-La acusación particular, en nombre de Mauricio , Josefa y Torcuato , en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA agravada regulado en el artículo 250.1 párrafo 5 º y 6º del CP vigente ( 6 º y 7º del vigente en el momento de los hechos) o, alternativamente, de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 250.1.2 º, 5 º y 6º del mismo Cuerpo Legal ( 6 º y 7º del vigente en el momento de los hechos) y de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art 392 del Código Penal, en relación con el art 390.1.3º del mismo texto legal , siendo responsables en concepto de autoras del delito continuado de estafa agravada y/o del delito continuado de apropiación indebida agravada las dos acusadas y, del delito de falsedad en documento mercantil, la acusada Guillerma , de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , procediendo imponer:

-A la acusada Guillerma :

- por el delito continuado de estafa o, alternativamente el delito continuado de apropiación indebida, la pena de SIETE años y SEIS meses de prisión, multa de CATORCE meses y QUINCE días a razón de una cuota/día de SESENTA euros, accesorias y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

-por el delito de Falsedad en documento mercantil, la pena de TRES años de prisión, y a la pena de DOCE MESES de multa de a razón de una cuota/día de SESENTA euros, accesorias y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

-A la acusada María Inés :

- por el delito continuado de estafa o, alternativamente el delito continuado de apropiación indebida, la pena de SIETE años y SEIS meses de prisión, multa de CATORCE meses y QUINCE días a razón de una cuota/día de SESENTA euros, accesorias y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

-En concepto de responsabilidad civil, a ambas acusadas solidariamente y, previa declaración de nulidad de todos los actos de disposición de dinerario efectuadas por aquéllas, deberá condenarse a reintegrar a la masa hereditaria el importe de 232.838,53 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su apropiación, debiéndose de fijar como indemnización el importe que corresponde a cada uno de los querellantes en la siguiente forma:

-por la finca transmitida, el importe de 124.650,00 € x 1/8 parte = 15.581,25 €, más sus intereses legales.

-por los importes de los saldos de las cuentas bancarias que suman en total: 200.000 € + 36.111,72 € + 66.0000,00 € + 6.500,69 € -5.440,33 € - 1373,23 € - 2079,65 € - 214,00 € = 232.838,53 €, las acusadas serán condenadas a satisfacer a cada uno de los querellantes el importe de 29.104,82 € + 8.333,33 €, más sus intereses legales, lo que se corresponde con 1/8 parte del caudal, si bien a D. Torcuato , dado que ya percibió 9.000,00 € a cuenta, tan sólo le deberán satisfacer 20.104,82 € + 8.333,33 €.

CUARTO.-La defensa actuada, en nombre de las acusadas Guillerma y María Inés , en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitó la libre absolución de sus representadas con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Convocados el Ministerio Fiscal y las partes a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites:

La representante del Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitaron la libre absolución de las dos acusadas.

La Acusación particular modificó parcialmente su escrito de Conclusiones provisionales, ratificando en su conclusión Primera los hechos expuestos en su escrito de Conclusiones provisionales y modificando éste en el sentido de retirar la acusación por el delito de estafa imputado a Guillerma y variando el importe que, en concepto de responsabilidad civil, solicita que se condene a abonar a las acusadas, Guillerma y María Inés , interesando que reintegren a la masa hereditaria el importe de 308.611,72 euros (200.000 € + 36.111,72 € + 66.0000,00€ + 6.500,00 €) menos los gastos justificados que suman 9.107,21 € más los intereses legales desde la fecha de su apropiación y a que indemnicen solidariamente a los querellantes en el importe que les corresponde en la herencia de la causante que, de conformidad con lo especificado en los hechos, será con 1/8 parte para cada uno del importe en el que se cuantifica la herencia, cuyo caudal líquido se valora en 299.504,51 € (308.611,72 € de la masa - 9.107,21 € de los gastos), resultando en consecuencia, una indemnización para Mauricio , Josefa y Torcuato de 37.438,06 € (299.504,51 €/8) para cada uno de ellos, si bien a D. Torcuato , dado que, en fecha 25/09/2007 ya percibió 9.000,00€ a cuenta, tan sólo le deberán satisfacer 28.438,06 € y, en todos los casos, con más sus intereses legales.

SEXTO.-Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Se declara probado que las acusadas, Guillerma y María Inés , mayores de edad y sin antecedentes penales, se alternaron en el cuidado y en la convivencia de su madre, Josefa , en sus respectivos domicilios, desde el fallecimiento de su esposo y padre de las acusadas, en el año 1992, hasta el fallecimiento de aquélla , en fecha 20 de agosto de 2008, haciéndose cargo de todos los gastos de manutención, asistencia y medicación de su madre durante todo ese largo período de tiempo.

Dª Antonia tuvo, además de las dos hijas acusadas, otros dos hijos, Penélope y Joaquín , fallecidos en 1992 y 2005, respectivamente, dejando la primera dos hijos, Antonia y Mauricio y, el segundo otros dos hijos, Juana y Torcuato , nietos de la fallecida Dª Antonia que, tras el fallecimiento de sus padres, no mantuvieron relación con su abuela que residió, como ya se ha adelantado, por períodos alternos con las dos acusadas.

La Sra Inés otorgó un poder especial a favor de su hija, la acusada María Inés , para efectuar la venta de la finca sita en la CALLE001 , NUM008 de Sabadell en fecha 6 de junio de 2007, otorgando incluso facultades de autocontratación. En la referida finca, se hallaba en estado de ruina la casa que había constituido el domicilio familiar y que desde el fallecimiento del padre de las acusadas había generado cuantiosos gastos y problemas, llegando a ser incluso objeto de usurpación, siendo estos gastos inasumibles por Dª Antonia que únicamente contaba con unos ingresos mensuales de 725 euros, en concepto de las dos pensiones que tenía reconocidas. Las acusadas, asesoradas por su gestor Efrain y por Hermenegildo , ante la imposibilidad de vender la finca separadamente debido a sus reducidas dimensiones y pudiendo hacerlo si se agregaba a la finca colindante, se vieron en la necesidad, para poder llevar a cabo la venta en esas condiciones, de constituir una sociedad mercantil que primero la comprara, solicitando para ello un préstamo. Tras la compensación de gastos generados por estas operaciones y autorizada por la madre, se ingresó el importe de 200.000 euros obtenidos con la venta de la finca en una cuenta a la vista del Banco de Sabadell, asociada a otra cuenta a plazo fijo de la que se traspasaban los intereses a la primera, de la que eran cotitulares ambas y su madre, hasta que ésta causó baja en fecha 14 de febrero de 2008, en virtud del documento en el que aparece su firma.

Una vez fallecida la madre, las acusadas estimaron procedente dividir dicho importe en tres partes: una para ellas, otra para los dos hermanos fallecidos y una tercera parte para compensar los indeterminados gastos generados por su madre y asumidos por ellas en su totalidad hasta la fecha de su muerte, dejando en una cuenta separada 66.666 euros, tras haberse reintegrado 18.000 euros que habían prestado a su sobrino Joaquín , hijo del hermano de las acusadas, Torcuato .

Las acusadas no realizaron en rigor una liquidación del caudal hereditario, al no haber llevado cuenta del importe de los gastos que habían sufragado durante más de 15 años y estimaron correcto valorarlos en 66.666 euros.

Convocados los cuatro sobrinos de las acusadas Antonia y Mauricio y, Juana y Torcuato como herederos instituidos en representación de sus padres, éstos no estuvieron de acuerdo con el importe de la masa hereditaria fijada por las acusadas e, instado un acto de conciliación al efecto de negociar la liquidación de la herencia, ninguno de los cuatro compareció ante el Juzgado en la fecha señalada para su celebración, no haciéndolo tampoco el abogado encargado de su defensa técnica, de forma que no se ha practicado la oportuna liquidación, a los efectos de determinar el importe del caudal hereditario.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados mediante la valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio Oral no son constitutivos de delito alguno.

Con carácter previo y, en relación al delito de ESTAFA incluido en el escrito de Conclusiones Provisionales de la acusación particular y en virtud del principio acusatorio, vigente en nuestro derecho penal, resulta procedente la absolución de Guillerma y María Inés , al haberse retirado la acusación en el oportuno trámite, tras la actividad probatoria practicada en el acto del Juicio oral.

SEGUNDO.-Establecido lo anterior, en primer lugar, y por lo que se refiere a la FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, objeto de acusación por la acusación particular, al amparo del art 392, en relación con el art 390.1.3º , ambos del Código penal , que sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, pese a la prueba pericial grafológica practicada en autos y a las manifestaciones de la perito Marina en el acto del juicio, este Tribunal considera que no ha resultado probado, con el rigor exigible en esta Jurisdicción penal ni que la presunta firma de Dª Antonia que aparece en el documento que obra en el folio 647 de las actuaciones sea falsa, ni que la autoría de la misma pueda atribuirse a su hija Guillerma , por lo que difícilmente puede resultar ésta condenada por una falsedad cuya autoría a través de la correspondiente prueba pericial no ha quedado inequívocamente determinada. En efecto, la perito Sra Marina manifestó que la firma indubitada de la difunta Dª Antonia de la que dispuso para practicar la pericial se la habían facilitado los oficiales del Juzgado instructor, en un documento que no era original, sino fotocopia y que, aunque en el Juzgado le habían dicho que pertenecía a la madre de las acusadas, dicho extremo no se había constatado y, a preguntas de la defensa, reconoció que no había comprobado si la firma indubitada correspondía a Doña Inés y reconoció así mismo que la práctica común en las periciales caligráficas es la utilización de firmas que constan en documentos originales y no en fotocopias. A esta falta de rigor en la constatación de la autoría de dicha firma se añade que la perito tampoco supo precisar en el Plenario si la firma indubitada constaba en la fotocopia de un DNI antiguo de la fallecida o en otro documento, ni de qué fecha databa, circunstancia ésta que para este Tribunal no es baladí si se tiene en cuenta que la firma cuestionada habría sido realizada cuando Doña Inés contaba con más de 90 años de edad y la propia perito reconoció que la firma de las personas mayores cambia mucho respecto de las que realizaban cuando eran más jóvenes. Además, en este caso, la propia Sra Marina manifestó que la firma dubitada, que también aparecía en una fotocopia y no en un original al efecto de practicar la pericial era lenta, característica ésta propia de las firmas de las personas de avanzada edad, cual la fallecida en la fecha del documento presuntamente falsificado. También afirmó la perito que la firma que obraba en el mismo era espontánea, con torsiones, extremos que ' le hicieron pensar mal' y, aunque se le planteó en el Juicio la posibilidad de que fuera lenta y presentara temblores debido a la edad de su autora, manifestó que no se mostraba de acuerdo con dicha posibilidad, porque los rasgos de la firma de un anciano acostumbran a revelar lentitud y temblores. Así se desprende claramente del informe pericial que obra en los folios 859 y siguientes de las actuaciones así como también de la prueba pericial que se realizó en el Plenario. En definitiva, el Tribunal tiene que manifestar sus muy serias dudas en relación con el resultado de dicha pericial, ello con el más absoluto respeto a los conocimientos de la perito que intervino en la causa. Y decimos esto, porque la acusada Guillerma no necesitaba la firma de su madre para disponer del dinero de la misma, ya que se encontraba autorizada para hacerlo, de lo que se desprende, por aplicación de las reglas más elementales de la lógica, que difícilmente puede sostenerse con las dudas mencionadas, una intervención maliciosa de Guillerma en esa falsificación que no le era necesaria para una eventual apropiación de fondos. Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que Dª Antonia tenía una edad muy avanzada, lo que a juicio de este Tribunal puede determinar el que ciertamente no fuera idéntica su firma a la que había utilizado a lo largo de su vida o no se sabe cuantos años atrás ordinariamente. Por todo ello, debe dejarse constancia del resultado de la pericial, pero, como se dice, todas las circunstancias que obran en la causa llevan a este Tribunal a la duda respecto de la falsedad y mucho más todavía de la intervención en la falsedad de la acusada Guillerma , cuya absolución por este delito es evidente que procede.

TERCERO.-Ya en relación con el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 debe comenzarse manifestando que el citado precepto castiga al que en perjuicio de otro se apropiara o distrajera dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o negaron haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Son elementos de este delito una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o dinero; que el sujeto rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito o disposición dominical que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno y finalmente se exige conciencia o voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado determinante de un perjuicio ajeno. ( STS 1077/2007 , 1113/2005 , 212/2004 , 1212/2003 , entre otras muchas).

Es por consiguiente elemento esencial del delito la apropiación e incorporación a su patrimonio con un acto de disposición dominical, y la intención de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado. Este delito requiere un elemente subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia o voluntad, a costa del perjudicado ( STS 415/2002 , 6632/2002 , 840/2000 , entre otras). Así, se dice que en la modalidad clásica de apropiación el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio está presente el ánimo rem sibi habendi que supone voluntad de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante su sustracción o cambio de titularidad, con propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño ( STS 143/2005 ) y cabe citar específicamente la STS 873/2004, de 5 de julio , en cuanto señala que el ánimo de lucro es un elemento subjetivo de este delito, que cabe apreciar en caso de recepción del dinero y el ingreso del mismo exclusivamente a disposición de una persona, sin realizar devolución alguna a pesar de las reclamaciones efectuadas.

Pues bien, en el presente caso no se observa en absoluto la existencia de ese ánimo de lucro en la actuación de las acusadas A tal conclusión llegamos mediante la valoración en conjunto de toda la prueba practicada, en el acto del Juicio oral, tanto prueba documental - siendo documentos que se consideran esenciales para la declaración que se realiza en la presente sentencia los documentos bancarios, certificados del Banco de Sabadell, y de la Caixa de Sabadell (Unnim/BBVA), de los que se desprende la evolución del saldo de las distintas cuentas y depósitos en los figuraban como cotitulares Dª Inés y una o sus dos hijas, las acusadas, Guillerma y María Inés . Así, en la fecha de su fallecimiento la causante era titular de los siguientes saldos: Folios 31 y 806 y ss: imposición a plazo fijo en el Banco de Sabadell con un saldo de 200.000 €; Folio 643 y ss de las actuaciones: cuenta a la vista del Banco de Sabadell con un saldo de 36.111,72 €; Folios 543 y ss: en la Caixa de Sabadell, imposición a plazo fijo con un saldo de 66.000,00 €.; Folios 32 a 36 y 390, cuenta a la vista en la Caixa de Sabadell (Unnim/BBVA). En tales Folios se constatan las disposiciones realizadas por las acusadas. Igualmente se han valorado y tenido en cuenta las declaraciones de las partes y de los testigos y peritos, practicadas en el acto de juicio y, de dichas pruebas, no cabe sino concluir que no resulta acreditada la comisión del delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del CP. de 1995 .

Reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.009 determina que: 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 concreta que la referida primera conducta tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión, en el artículo 252 del Código Penal el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o de devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto, el de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio, puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada, sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción del dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otro modo, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación'

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta y atendiendo a los actos de disposición realizados por las acusadas y las circunstancias que han rodeado su actuación, puede afirmarse que los actos imputados no tienen encaje en ninguno de los tipos citados de apropiación indebida, en cuanto si bien es cierto que se produce por parte de las dos hermanas la disposición de parte de los fondos existentes en las diferentes cuentas, de las que eran cotitulares ambas o una de ellas (en todo caso la que realizó la disposición) junto con su madre, tales disposiciones contaron con el consentimiento de Dª Antonia , al no haberse acreditado en el acto del juicio que ésta careciera de capacidad para prestarlo.

En efecto, resulta fundamental en el presente caso determinar si cuando Dª Antonia realizó los actos que la acusación dice que hizo motivada por medio de las maquinaciones fraudulentas de las acusadas Guillerma Y María Inés ; determinar si al tiempo de realizar tales actos Dª Antonia tenía o no tenía capacidad de obrar, en el sentido de que podía gobernarse a sí misma, desde el punto de vista psíquico, o por el contrario carecía de hecho de dicha capacidad para gobernarse a sí misma, por razón de sus enfermedades, fundamentalmente de un cuadro psicótico o de demencia que consta padeció en la última etapa de su vida. Para ello lo procedente es acudir a la prueba reina en supuestos como el presente, cual es la prueba pericial médica sobre la madre de las acusadas a la fecha de los actos de disposición puestos en duda. Cuestión respecto de la cual tiene sin duda importante relevancia en el presente caso el hecho de que los nietos de la misma, ahora querellantes, durante los últimos años de su vida no mantuvieran contacto con dicha persona, de forma que en el Plenario ni tan siquiera pudieron hacer alusión de manera mínimamente razonable al estado físico y psicólogico que ellos podrían haber apreciado en su abuela de haber mantenido un contacto más o menos regular con la misma y a ello viene a sumarse que no se han aportado documentos médicos suficientes de aquella época que permitan analizar y valorar la situación mental de dicha persona al momento de la realización de los hechos que, como se ha dicho, son tildados de fraudulentos por la acusación. Hechos que, por el contrario, la defensa y el Ministerio Fiscal califican como actos derivados de la libre voluntad de una persona capaz.

A este respecto, como decimos, la documentación médica obrante en autos y las periciales practicadas no resultan clarificadoras respecto de la patología alegada por la acusación particular. En efecto, la Dra. Rocío , manifestó que reconoció a Dª Antonia desde el año 2006 hasta el 19 de agosto de 2008 (falleció el día 20 de agosto de 2008) - vid. doc. en los folios 439 y ss-. Aseguró la perito que hasta dos semanas antes de su reconocimiento de fecha 25 de junio de 2008, la Sra Inés únicamente requería supervisión pero no ayuda para la realización de sus actividades cotidianas y la dosis de haloperidol que se le administraba era muy baja. De las manifestaciones de dicha doctora el Tribunal entiende que la Sra Inés se hallaba en pleno uso de sus facultades cuando otorgó el Poder a su hija Hermenegildo para la venta de la finca en cuestión y fue consciente de los cambios llevados a cabo en las cuentas de las que, por su expresa voluntad eran cotitulares alguna o ambas hijas.

Asimismo declaró en autos como perito la médico forense, Dra Antonia , cuyo informe obra en los folios 539 a 541 de las actuaciones. El informe se realizó sobre la base de los informes médicos de los que se disponía pues la Sra Inés ya había fallecido y la perito no pudo consultarla personalmente, razón por la cual no fue rotunda en ninguna de sus manifestaciones, declarando que no podía asegurar la merma de la capacidad cognitiva de Dª Antonia en el momento de otorgamiento del Poder en cuestión y que tampoco podía determinar, caso de hallarse afectada por una demencia incipiente, si el Notario la podría haber detectado, reconociendo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que las consideraciones de su informe son meramente teóricas y a preguntas de la defensa puso de manifiesto que el haloperidol que se prescribió a la sra Inés suele darse a la gente mayor como sedante, a los solos efectos de que puedan dormir mejor y en la mínima dosis que se administró a la Sra Inés , entendiendo el Tribunal que se prescribió con dicha finalidad y no porque la paciente sufriera un trastorno psicótico grave que anulara sus facultades mentales.

De esta suerte, teniendo en cuenta todo lo anterior, hemos de concluir que no existe en autos ninguna prueba que permita afirmar que al tiempo de realizar los actos de disposición de su patrimonio Dª Antonia no hubiese actuado capaz y libremente, prueba que correspondía a la acusación, sin que ésta lo haya acreditado ya que las aportaciones técnicas sobre estos hechos, son de carácter psiquiátrico y por ello se requeriría la práctica de una prueba pericial de esa naturaleza, que no se ha practicado.

Así las cosas, las manifestaciones de los testigos y peritos en el Plenario no permiten concluir que Dª Antonia , pese a los trastornos que padecía y a su avanzada edad, tuviese perturbadas o anuladas, sus facultades mentales como para no realizar los actos que finalmente realizó, una disposición libre y voluntaria de sus bienes, concretamente la venta de la finca en la que se hallaba en estado de ruina el que había sido el domicilio familiar y la decisión de que sus hijas fueran cotitulares de las cuentas en las que se depositó el dinero obtenido con dicha venta y también de aquélla en la que se ingresaban las pensiones mensuales que constituían sus únicos ingresos. Y esta conducta de la Sra Inés , reveladora de una total confianza de la madre en sus hijas, se considera razonable si se toma en consideración que las dos acusadas se hicieron cargo durante todos los años que su madre convivió con ellas de todos sus gastos.

En consonancia con esa capacidad de obrar que cabe presumir en Dª Antonia , el Notario autorizante del poder especial otorgado para la compraventa de la finca en la que se ubicaba la casa en ruina que había constituido el domicilio familiar, no viese nada extraño en la capacidad de dicha persona, hasta el punto de que no consideró necesario su examen por ningún médico especialista.

Capacidad, insistimos, que, al no obrar en autos prueba en contrario debe presumirse en favor de Dª Antonia , la cual dispuso como quiso de sus bienes y quiso favorecer a las acusadas, en correspondencia a que fueron éstas quienes no sólo le hicieron compañía y le dieron cariño durante la vejez sino que, además, se hicieron cargo de su manutención y de los mayores gastos que su estado de salud en los últimos años exigía, requiriendo incluso de dos cuidadoras, una de día y otra de noche.

No hay tampoco, siempre desde el punto de vista penal, único que es y puede ser objeto del presente juicio, ningún inconveniente legal para que la finca se vendiese y, según se puso de manifiesto en el Plenario, por un precio superior al de mercado, gracias a que las dos hijas accedieron a constituir la sociedad que efectuó la compra. En todo caso, el dinero se entregó, y si luego se dispuso de él por Dª Antonia , favoreciendo a sus dos hijas, insistimos que no consta que tuviese impedidas sus facultades mentales en esas fechas. Y no cabe aceptar los argumentos de la acusación particular respecto de la falsedad imputada a Guillerma , de la firma que obra en el folio 647 a efectos de apropiarse de los 200.000 euros procedentes de la venta de la finca de su madre, dándola de baja en la cuenta en que dicho importe se había depositado, toda vez que las acusadas podían disponer del saldo dado que eran cotituares de la cuenta, sin necesidad de acudir al ilícito artificio.

Por otra parte, los 36.111,72 euros que la acusación particular pretende incluir al determinar el caudal hereditario, resultó acreditado por la documental obrante en autos que dicho importe procede de la acumulación de los importes de las pensiones que percibió mensualmente la Sra Inés y que en parte ahorró, gracias a que las acusadas sufragaron todos sus gastos durante los más de quince años que alternaron el cuidado de su madre en sus respectivos domicilios, de forma que sólo los cuantiosos gastos derivados de la finca que finalmente se vendió para evitarlos, se sufragaron a cargo de dichas pensiones.

Por consiguiente, cabe señalar, respecto de las disposiciones realizadas por las acusadas hasta su fallecimiento, no habiendo resultado acreditado con el rigor que se exige en esta jurisdicción penal el momento en que la madre perdió sus facultades cognoscitivas y volitivas y teniendo en cuenta la relación de total confianza existente entre madre e hijas, personas éstas a las que la Sra Inés había puesto como cotitulares en todas y cada una de las cuentas y depósitos bancarios que iban abriéndose y cancelándose, no cabe poner en duda que ambas acusadas actuaran de buena fe pues no se desprende ningún motivo espurio que les lleve a perder la imparcialidad en el presente supuesto, no así el resto de los testigos que declaran a instancias de la Acusación particular, concretamente los tres sobrinos, cuyo interés en la causa es evidente. Ello lleva a esta Sala a entender que no concurre en el caso de autos la existencia del dolo o elemento subjetivo del injusto necesario para entender cometido el delito de apropiación indebida por el que se acusa a Guillerma y María Inés .

Así, la línea diferencial entre un incumplimiento civil y el delito de apropiación indebida, según la Sentencia del Tribunal Supremo 830/2004, de 24 de junio , entre otras, radica en que '... en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia incorporándola al patrimonio del infractor...'y es evidente que la determinación de uno u otro ánimo se desprende como juicio de intención del comportamiento observado y de los datos de éste, entre los que puede ser de indudable significación el que la acusada María Inés figurara como cotitular en todas las cuentas, ya desde antes de fallecer su padre y una vez fallecido éste y, tras alternar Dª Antonia su residencia entre los domicilios de las dos acusadas, incluyó como cotitular a la acusada Guillerma . Por este motivo constan las dos hermanas con su madre en todas las operaciones bancarias y no solo eso, sino que aquélla había conseguido ahorrar parte de la pensión percibida durante los aproximadamente quince años que vivió con sus hijas y había otorgado poderes a su hija María Inés para la venta del solar en el que se hallaba construida y en estado de ruina la casa que había su vivienda y, realizada la misma, había ingresado el importe obtenido también en cotitularidad con sus dos hijas, extremos éstos que no pueden predicarse de ninguno de los sobrinos, parientes con los que Dª Antonia no tuvo en vida la relación que le unía con sus dos hijas, Guillerma y María Inés .

El mantenimiento y duración de la relación familiar y personal madre-hijas y la confianza que Dª Antonia , -propietaria de las cantidades de dinero obrantes en las cuentas y depósitos aperturados en el Banco de Sabadell y Caixa de Sabadell (Unnim/BBVA)-, depositó en sus dos hijas, no en otros parientes como son sus sobrinos ni aún en su hijo Joaquín , fallecido en 2005, lleva a entender que en el presente supuesto no concurre el elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro y la conciencia y voluntad por parte de Guillerma Y María Inés de estar quebrantando el mandato y la voluntad de su madre cuando efectuaron las disposiciones detalladas en la Conclusión Primera del escrito de Conclusiones provisionales de la acusación particular, de los fondos de las cuentas de las que eran cotitulares con su madre; perteneciendo al orden Jurisdiccional civil la determinación de si existe título jurídico válido por el que las acusadas pudieran disponer de las sumas de dinero existente en las cuentas de autos; si nos encontramos o no ante una donación remuneratoria o donación mortis causa o cualquier otro título que traiga consigo la disposición de los saldos existentes en las cuentas bancarias por dos de las personas que en ese momento constaban, no sólo como autorizadas sino como cotitulares de las mismas.

Por ello, y aún cuando pudiera apreciarse la concurrencia en la actuación de las acusadas el elemento objetivo de dicho delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal , no resulta acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de dicho tipo delictivo, consistente en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo, o dicho de otro modo, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero, ya que en este caso no resulta acreditado que hubiera un acto de disposición que fuera más allá de un incumplimiento de las obligaciones mercantiles respecto a las facultades dispositivas que en el tráfico jurídico tienen las acusadas como autorizadas en dichas cuentas bancarias, autorización que se asimila a la figura del mandato civil.

Así, reiteramos que el tipo subjetivo en la apropiación indebida ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. Y, en este supuesto, dicho elemento subjetivo, como se viene manifestando, no concurre en la actuación de las acusadas, en cuanto no se ha acreditado su voluntad de distraer ilegítimamente el dinero de las cuentas, toda vez que la propietaria de dichos fondos, su madre, les había delegado la administración de los mismos y había intentado favorecerlas a ellas respecto de los demás herederos, como se desprende inequívocamente de su conducta. Ello aparece corroborado en el testamento obrante en los folios 23 a 25 de las actuaciones en el que consta que durante la menor edad de los sobrinos instituidos como herederos, los bienes que éstos adquirieran por herencia de la testadora Dª Antonia serían administrados por su hija María Inés y, para el caso de fallecer ésta por su otra hija Guillerma .

Por todo ello y, aunque las disposiciones de dinero a las que se refieren las cuentas aportadas por la Acusación particular sean cuantiosas cabe insistir en que lo importante no es la cantidad y la razonabilidad contable de las mismas desde el punto de vista económico, sino que lo importante es si la persona que las autorizó, Dª Antonia , estaba o no estaba capacitada y era o no libre para hacerlas. Persona, Dª Antonia , de la que, como se ha dicho, no consta su incapacidad legal, por lo que la ley obliga, según los artículos 199 siguientes CC a presumir que era una persona totalmente capaz. Y consta, además, que en todo caso, ambas hermanas la habían mantenido, alternándose para ello en sus respectivos domicilios, y sufragaban sus gastos, por lo que no puede hablarse de apropiación indebida por utilizar para dichos pagos el dinero que la madre tenía depositado en cuentas de las que eran cotitulares las dos hijas y que, en último caso, sí existía en la herencia de Dª Antonia , sin perjuicio, por supuesto, de las compensaciones a que, en su caso, hubiese lugar desde el punto de vista civil respecto a los herederos, lo cual no es, ni puede ser objeto de este proceso penal. Es por ello que cabe aplicar en este caso la doctrina legal que excluye la tipicidad en los supuestos de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe confusión de diferentes compensaciones de deudas y créditos (vid. por todas la STS de 12 de febrero de 2007 ).

CUARTO.-Todo lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico determina que no sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refiere la acusación particular, siendo en el Orden Jurisdiccional civil donde deberá ventilarse si las acusadas tenían o no título jurídico válido para disponer del dinero existente en los depósitos bancarios titularidad de su madre, fallecida el 20 de agosto de 2008 y por consiguiente efectuar todas las disposiciones que obran en la documental que consta en las actuaciones; depósitos en los que aquéllas constaban como cotitulares. En definitiva, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Solo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratioy el principio de mínima intervenciónque lo inspira, encontrándonos en el caso que nos ocupa, que los hechos declarados probados, no suponen la comisión del ilícito penal del que vienen siendo acusadas Guillerma y María Inés , y a tal conclusión llega esta Sala valorando la prueba practicada en el acto del Plenario, tomando en consideración las declaraciones de las acusadas y las de los testigos y peritos que ampliamente depusieron en el acto de juicio, además de la amplia documental aportada y obrante en las actuaciones, de conformidad con el artículo 741 de la L. E. Criminal , no habiendo podido alcanzar este Tribunal, del análisis de dicha prueba la plena convicción de la concurrencia de los requisitos necesarios para que la conducta de las acusadas pueda considerarse incardinada en los tipos penales imputados por la acusación particular por lo que en consecuencia no cabe otro pronunciamiento que el de la libre absolución de las mismas.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 116 del Código Penal , todo responsable penalmente, lo es también civilmente. No procede pronunciamiento sobre esta materia, atendido el fallo absolutorio de dicha resolución.

SEXTO.-Respecto de las sentencias absolutorias, el párrafo tercero del art 240.3º de la LECrim permite la condena en costas de quien ejercitó la acusación particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe.

En este supuesto comprobamos que el hecho se inicia a partir de una querella, admitida a trámite por el Juzgado instructor, que ordenó las actuaciones dando a la causa el curso procesal debido hasta la formulación únicamente de la acusación particular, que calificó los hechos como constitutivos de delito de falsedad documental, apropiación indebida y/o estafa, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó la absolución de las acusadas al estimar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

El juicio se celebró a partir de la calificación acusatoria de la acusación particular que delimitó el objeto del proceso y el Tribunal ha dictado sentencia absolutoria tras una valoración extensa de la prueba. Destaca en la argumentación la falta de actividad de los querellantes en orden a practicar la liquidación de la masa hereditaria cuyo importe, fijado por las acusadas, cuestionaban pues, tras interponer demanda de conciliación, no comparecieron en el Juzgado el día señalado, ni ellos ni el Letrado encargado de su asistencia técnica, de forma que ninguna liquidación se realizó, siendo ésta necesaria en orden a determinar la concurrencia de los elementos de los tipos delictivos por los que se sostuvo la acusación, pues nos hallamos ante un supuesto en el que se aprecia confusión de diferentes compensaciones de disposiciones realizadas por las acusadas y pagos efectuadas por las mismas ya que, durante más de quince años, corrieron con todos los gastos de manutención y asistencia de su madre, sin que dicha compensación se haya contemplado en las cuentas que realiza a su exclusiva conveniencia la parte querellante, que en caso de no estar de acuerdo con la efectuada por las acusadas, pudo negociar con ellas en el acto de conciliación o bien ventilar la discrepancia en la jurisdicción civil.

Por todo ello, cabe afirmar que la acusación particular ha sostenido pretensiones que no fueron aceptadas ni compartidas por el Ministerio Fiscal y que resultaron, a criterio de este Tribunal, notoriamente injustificadas y pertubadoras en esta jurisdicción Penal, como queda evidenciado a lo largo de toda la argumentación de esta resolución y procede por consiguiente la condena en costas de la acusación particular, al apreciarse temeridad en su actuación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Guillerma y María Inés de los delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA y FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO MERCANTIL, por los que habían sido acusadas, condenándose a los querellantes, Mauricio , Antonia y Torcuato de manera conjunta y solidaria al pago de las costas causadas

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.