Sentencia Penal Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 31/2015 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / R 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0000419

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 31/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 52/2014

Apelante: D./Dña. Juan Pablo y D./Dña. Catalina

Procurador D./Dña. MARIA JESUS BEJARANO SANCHEZ y Procurador D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO

Letrado D./Dña. CONSOLACION GOMEZ GARCIA y Letrado D./Dña. VALENTINA LOPEZ LEON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 28/15

En la Villa de Madrid, a 15 de Enero de 2015.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 31/2015 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 52/2014, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares, por supuesto delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en el que han sido partes como apelante Doña Catalina , representada por la Procuradora de los Tribunales Don Silvino González Moreno, y defendido por la Abogada Doña Valentina López León, y Don Juan Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Bejarano Sánchez y defendida por la Abogada Doña Consolación Gómez García así como el Ministerio Fiscal, como apelado. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 11 de Julio de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara probado que los acusados Cayetano mayor de edad, nacido en Madrid el NUM000 de 1987, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , con antecedentes penales que no afectan a la causa y Catalina , mayor de edad, nacida en Colombia el NUM000 de 1987, con Documento Nacional de Identidad NUM002 , sin antecedentes penales, sobre las 02:15 horas del día 7 de Julio de 2014, en la calle Isleta de la localidad de Coslada, con ánimo de menoscabar su integridad física, se agarraron mutuamente del cuello y se zarandearon.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que condeno al acusado Cayetano ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximación en un área de quinientos metros de la perjudicada Catalina , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro lugar donde se encuentre, con prohibición de comunicación en el periodo de dieciocho meses y un día, y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dieciocho meses, abono de las costas.

Que condeno a la acusada Catalina , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximación en un área de quinientos metros del perjudicado Cayetano , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro lugar donde se encuentre, con prohibición de comunicación en el periodo de dieciocho meses y un día, y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dieciocho meses, abono de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación los condenados Don Cayetano y Doña Catalina , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Don Cayetano sustenta su recurso en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por cuanto considera que no existen pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, careciendo la declaración del testigo de persistencia y credibilidad y estando incursa en contradicciones que excluyen que puedan ser tomadas en consideración como prueba de cargo.

La apelante Doña Catalina sustenta su recurso en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por las mismas razones que el otro apelante, solicitando también la revocación de la resolución recurrida y la absolución de ambos acusados. A

Ambos apelantes se adhieren adicionalmente al recurso del otro acusado.

SEGUNDO.-El análisis del recurso debe comenzarse recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo sucedido en el plenario, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y no hayan sido introducidas en el plenario.

En cualquier caso, el visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal. El apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo de las sesiones del juicio oral, este Tribunal no puede menos que compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario que efectúa el Juzgador a quo.

TERCERO.-En este caso, el acusado ejerció en el plenario su derecho a no declarar, y la víctima se acogió a la dispensa legal de declarar contra su expareja sentimental. Pero el Juez a quo analiza el testimonio de dos testigos directo de los hechos, dos policías nacionales (números NUM003 y NUM004 ), que casualmente pasaban junto al lugar de los hechos y que declararon en el juicio oral. El Juez explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que la imputación de estos testigo es persistente, creíble y que no incurre en contradicciones en el concreto episodio que se enjuicia. Estos testigos son testigos directos que presenciaron los hechos.

Y efectivamente estos testimonios, como puede apreciarse con claridad visionando el video y leyendo las actuaciones, han sido mantenido sin contradicciones, manifestando que ambos acusados estaban discutiendo y que se zarandearon y agarraron del cuello, deponiendo su actitud solo cuando los agentes intervinieron para separarlos. Sus testimonios, pese a lo que indica cada uno de los apelantes en su recurso, no sólo no incurren en modificaciones esenciales en sus sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas especificando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Frente a este marco probatorio, cada uno de los recurrentes se limita a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, negando los hechos, pero esta versión no puede prevalecer frente a la valoración probatoria del Juez a quo, que ha otorgado mayor valor probatorio a la declaración de estos testigos de cargo, completamente imparciales, que presenciaron los hechos.

Así pues, existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria de la juzgadora. El relato de hechos probados de la sentencia recoge la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. El Juez a quo dispuso en este caso de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el juez a quo, pueden considerarse suficientes para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente). De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso del apelante Don Juan Pablo se basa, en síntesis, y con sustento en lo resuelto en alguna Audiencias Provinciales al analizar el tipo delictivo previsto en el art. 153.1 CP , en que no se ha acreditado que las acciones imputadas constituyan un instrumento de dominación o subyugación en el ámbito de la pareja formada por ambos acusados, elementos que entiende deben concurrir para que se aplique el referido tipo, estándose, en caso contrario, únicamente ante una falta de lesiones conforme al art. 617 CP .

No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el tipo penal consignado en el art. 153.1 CP con la determinación del objeto de la propia LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida.

En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid (últimamente en la SAP Madrid 1072/2011, de 20 de diciembre ), hemos venido manteniendo que cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'protección integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 CP ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 CP ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 CP , así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 LOPJ , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

Y, en el mismo sentido, el TS ( SSTS 703/2010 de 15 de julio y la 807/2010 de 30 de septiembre , que claramente han contradicho la línea que parecía irse plasmando por el propio TS a raíz de las sentencias 654/2009 y 1177/2009 ), hasta afirmar que 'a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación [del autor], hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 CP , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Razones, todas ellas, por las que el segundo motivo del recurso debe también ser desestimado.

QUINTO.-Pese a que no se menciona expresamente en el recurso de apelación, y por razones de legalidad, procede analizar la individualización de la pena verificada en la Sentencia de instancia en dos extremos.

A)El art. 153.4 CP atenúa los tipos penales contemplados en los tipos anteriores precisamente cuando el Juez o Tribunal entienda que existe una menor gravedad, bien sea por las circunstancias personales del autor, o por las concurrentes en la realización del hecho, pudiendo en tales casos imponer las penas inferiores en grado.

Estas circunstancias concurren en el presente caso. Los hechos revisten desde luego una mínima gravedad en cuanto los acusados se limitaron a zarandearse mutuamente y a agarrarse por el cuello. Si a ello se añade que cada uno de ellos restó toda importancia a los hechos y se acogió a su derecho a no declarar, manifestando su voluntad de continuar manteniendo su relación con la víctima, es claro que procede en este caso, respecto de las penas previstas respectivamente en el art. 153.1 CP (para Don Juan Pablo ) y en el art. 13.2 CP (Para Doña Catalina ), aplicar la pena inferior en grado conforme a lo previsto en el indicado art. 153.4 CP . Las penas, a su vez, que por las mismas razones expuestas se impondrán en la extensión mínima prevista en la norma.

Así, en el caso del apelante Don Juan Pablo las penas serán tres meses y un día de prisión y seis meses y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Por su parte, en el caso de Doña Catalina , las penas serán de un mes y dieciseis días de prisión y seis meses y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Siendo esta pena inferior a tres meses procede, de conformidad con el art. 71.2, en relación con el art. 88.1.3, ambos CP , sustituir la pena privativa de libertad por la de localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima, sustituyéndose cada día de prisión por 1 día de localización permanente, y ello sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena si procediera.

B)Por otra parte, en este caso la conducta sancionada es maltrato en el ámbito familiar sin causar lesión, según se ha indicado con anterioridad. Como establece la STS 1023/2009, de 22 de octubre , 'entre los delitos previstos en el art. 57.1 CP no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado (maltrato) pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro I 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causar lesión', constitutiva de delito. No procede, por tanto, aplicar las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en dicho precepto.

SEXTO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que dada la estimación parcial del recurso resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Juan Pablo y de Doña Catalina contra la sentencia de 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Alcalá de Henares en Autos de Juicio Oral número 128/2013 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución.

Condenamos a Don Juan Pablo como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 4 CP , a las penas siguientes:

Tres (3) meses y un (1) día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis (6) meses y un (1) día;

Y al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las de la apelación.

Condenamos a Doña Catalina como autora penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.2 y 4 CP , a las penas siguientes:

Un (1) mes y dieciseis (16) días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;sustituida por dos (2) meses y diez (10) días de localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis (6) meses y un (1) día;

Y al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las de la apelación.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.