Sentencia Penal Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 5/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/048754

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0048754

Rollo penal abreviado 5/2015 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES AGRESION

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4473/2012

Contra / Noren aurka: Segundo

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: IBON GAINZA VELEZ

Pedro Francisco en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y OSAKIDETZA en calidad de ACTOR CIVIL

Abogado/a / Abokatua: LUIS INFANTE ESCUDERO y Abogado/a / Abokatua: ARTURO JAVIER PINEDO ROA

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 28/15

Ilmo/as SR./AS:

D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 6 de mayo de 2015.-

Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por la/os Magistrada/os reseñado/as al margen, la presente causa, rollo penal núm. 5/15, seguida por los trámites del proceso abreviado (núm. 375/14, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Bilbao) en que ha sido acusado D. Segundo , cuyas demás circunstancias constan y que se encuentra en libertad provisional por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Alonso Martínez y defendido por el letrado Sr. Gainza Vélez.

Ha ejercido acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Núñez; también ha ejercitado acusación particular D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez y dirigido por el Letrado Sr Infante Escudero.

Ejercita acción civil el Hospital de Basurto, representado por el Procurador Ors Simón y dirigido por el letrado Sr. Pinedo Roa.

Es Ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

El nueve de diciembre de 2012, el Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Bilbao, dio inicio a diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en los hechos que determinaron el ingreso hospitalario de D. Pedro Francisco , por presentar lesiones derivadas de una denunciada agresión.

Practicadas las diligencias que constan, y a la vista de su resultado, el Juzgado emitió auto de 10 de junio de 2013, en que decide proseguir la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, auto que fue objeto de recurso por la representación del lesionado, pidiendo que, en el relato fáctico del auto de imputación, se incluyeran una serie de lesiones que se habían omitido, recurso de reforma que fue desestimado. El Ministerio Fiscal recurrió en apelación la resolución desestimatoria de la pretensión de reforma, recurso que fue estimado por la Audiencia, en el sentido de que procedía la práctica de prueba objetiva que llevara a la determinación de la existencia de la pérdida del olfato alegada por el lesionado, prueba que, finalmente no se llevó a cabo, determinando que el 14 de mayo de 2014 se emitiera nuevo auto por la Instructora, acordando la continuación de la tramitación por las normas establecidas para el procedimiento abreviado.

Seguidamente, la representante del Ministerio Fiscal formuló acusación, pidiendo la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal de Bilbao, relatando los hechos que, a su juicio, habían acaecido, y calificándolos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal , y pidiendo que se impusiera al acusado D. Segundo la pena de prisión por tres años, además de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imposición de las costas y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a D. Pedro Francisco en la cantidad de 8.488 euros, y al Hospital que atendió al lesionado Pedro Francisco , en la cantidad de 10.368,95 euros por los gastos derivados de la asistencia médica y quirúrgica.

Por su parte, el letrado que ejerce acusación particular en nombre de D. Pedro Francisco , consideró que del relato que efectúa en su escrito de acusación, resulta que el acusado D. Segundo cometió delito tipificado en los artículos 150 de. C. Penal en relación con los artículos 149 y 147-1 del C. Penal . Solicitó la apertura del juicio oral, sin especificar en su escrito de acusación ante qué órgano de enjuiciamiento había de seguirse el juicio oral, pidiendo que se impusiera al acusado la pena de 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Pide que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice el Sr. Segundo al Sr. Pedro Francisco en la cantidad de15.600 euros.

El representante del Hospital de Basurto pide que se establezca la cantidad ya interesada por el Ministerio Fiscal.

A la vista de la petición de pena formulada por la representación de la Acusación Particular, la causa fue remitida por el Juzgado de lo Penal que la recibió, a esta Audiencia, y señalada para la celebración del juicio oral para el día 24 de marzo de 2015, la incomparecencia del acusado determinó la suspensión del acto señalado y nueva fijación de fecha; sin embargo, habiendo comparecido las direcciones letradas de las diversas partes personadas en la causa, y la representante del Ministerio Fiscal, en ese primer día se retiró por parte del letrado de la Acusación Particular la referencia al artículo 149 del C. Penal como base para la petición de su condena, manteniendo el resto de peticiones.

El día 5 de mayo de los corrientes ha tenido lugar el juicio oral, en que las partes comparecidas han elevado a definitivas las conclusiones que, provisionalmente habían formulado, precisando la Sra. Fiscal la cuestión relativa a la secuela de anosmia que padece, según su parecer, el lesionado Pedro Francisco , elevando la cifra a establecer como indemnización por responsabilidad civil.

Conferido el uso del derecho a la última palabra, que el acusado no ha ejercitado, quedó el juicio visto para sentencia.

Resulta probado y así lo declaramos, que sobre la siete de la mañana del 8 de diciembre de 2012, D. Segundo se encontraba en la parada de autobús sita en la Plaza de Moyúa de esta Villa de Bilbao. D. Segundo discutía con su hermana Catalina , y en un momento determinado se acercó hasta dicha parada de autobús, D. Pedro Francisco junto con el amigo de éste, D. Silvio .

Resulta probado y así lo declaramos que D. Pedro Francisco se quedó mirando a la pareja que discutía, y D. Segundo se dirigió a él diciéndole 'qué miras?', al tiempo que le daba un empujón sin ningún efecto. Seguidamente le dio un puñetazo en la cara que determinó que D. Pedro Francisco , perdiendo el equilibrio, cayera al suelo, impactando su cabeza contra la acera, y perdiendo el conocimiento.

Resulta acreditado que la hermana de D. Segundo , Dª Catalina , llamó a la ambulancia y D. Pedro Francisco fue trasladado de inmediato al Hospital de Basurto, donde los servicios médicos constataron la existencia de traumatismo cráneoencefálico; fractura de cráneo y hematoma epidural derecho consecuencia del impacto. Fue intervenido quirúrgicamente (craneotomía parietal derecha) y estuvo cuatro días hospitalizado. Dado de alta hospitalaria, precisó de otros 44 días más hasta que las lesiones quedaron estabilizadas, y durante todos esos días en que permaneció de baja médica, estuvo impedido totalmente para la realización de sus actividades normales. Como secuelas, además de conservar el material de osteosíntesis colocado en la operación quirúrgica, restan leves cefaleas y mareos, y una cicatriz de 15 centímetros de forma semicircular a nivel parietal derecho, cubierta por el pelo. Refiere el lesionado que, desde que sufrió esta lesión le ha quedado anosmia (pérdida del olfato) pero la lesión no ha sido objetivada en su realidad y en, su caso, en qué grado persiste esa falta de olfato.

Resulta acreditado que el importe de los gastos causados al Hospital de Basurto por la intervención quirúrgica, hospitalización y asistencia de D. Pedro Francisco son 10.368,95 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Elart. 120-3 de la Constitución, elart. 248-3 de la L.O.P. Judicial, elart. 142 de la L. E. Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al/a Juzgador/a explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, elart. 741 de la L. E. Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autora (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L. E. Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

En la valoración de esos datos, ha de tenerse presente, además, que en cada tipo de delitos son de muy distinto orden el tipo de pruebas que quien ejerce la acusación puede aportar para enervar la presunción de inocencia., pero también es conocido que, en el punto relativo a los hechos sometidos a debate, y su consiguiente prueba, es de aplicación el principio acusatorio, entre cuyas exigencias se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por 'cosa' no un concreto 'factum' sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 ).

En el presente supuesto, la asunción de la autoría del hecho objeto de acusación, en su formulación básica (empujón y puñetazo contra D. Pedro Francisco ) por parte del acusado D. Segundo , ha llevado a que las acusaciones hayan renunciado a la presencia de varios testigos en la vista oral; sin embargo, el letrado de la acusación particular, en su informe ha hecho mención a diligencias que se practicaron en la instrucción, pero que no han sido traídas al plenario, diligencias que no se van a considerar como prueba por la razón expuesta. Igualmente, ha de dejarse constancia de que la acusación ha versado sobre si los hechos constituyen o no delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal ; o si, además, ha de tomarse en consideración la modalidad agravada de lesiones causantes de deformidad; pero lo que no es posible es valorar si las lesiones han determinado la pérdida de un miembro principal o de un sentido, en este caso el olfato. Como se ha indicado en los antecedentes de la presente, la acusación particular formuló, en un inicio, calificación de los hechos como la prevista en el artículo 149 del C. Penal , que castiga a quien causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Y en el informe ha reiterado la consideración de la pérdida del sentido del olfato.

Al margen de que, en el momento de determinar las secuelas que restan a D. Pedro Francisco hayamos de referirnos a si ha resultado acreditado o no tal extremo, no hemos, en este momento, sino reiterar la imposibilidad de valorar si es de aplicación la previsión del tipo penal agravado de las lesiones indicada. Y ello, también por otro factor importante: Esta causa se ha seguido por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, que, conforme el artículo 757 de la L. E. Criminal (Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título) se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. Como se ha indicado, el precepto que se invocó en el escrito de acusación (conclusiones provisionales) establece una pena de prisión de hasta doce años para quien produzca a otra persona la pérdida o inutilidad de un sentido (el olfato lo es) y si se tratare de mantener tal calificación, hubiera debido devolverse la causa, declarando la nulidad de las resoluciones judiciales que consideraron que, dada la entidad de los hechos probables, éstos podrían constituir delito cuya pena determina la tramitación por el denominado procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Ya se ha adelantado que el acusado asume su responsabilidad en los hechos que se le imputan: El día al que se refieren las acusaciones, se encontraba discutiendo con su hermana, luego de una noche de fiesta (eran las 7 de la mañana) en que había bebido alcohol, incidencia de la ingesta que también concurría en D. Pedro Francisco , como ha sido asumido por quienes han comparecido al acto de juicio. Nadie ha solicitado que ese estado de afectación tuviera relevancia en el contenido de la resolución que nos ocupa, pero puede servir para explicar unos hechos y conducta que, aparentemente, son absurdos: Dos personas que no se conocen; se encuentran en la calle; uno mira, al otro le parece que 'mira mal' o que 'no debe mirar' y se dirige hacia él, dándole un puñetazo que, como se dirá, no causa efecto en el lugar en que se produce el acometimiento directo, pero sí una brutal caída, como se evidencia del efecto lesivo sobre el que habremos de volver.

El acusado asume el hecho, como se dice, pero cuando es preguntado por la intención que tenía cuando lo hace, no puede dar explicación alguna; por su parte, el lesionado no recuerda nada, ni siquiera el momento en que recibió el golpe: su memoria ha quedado muy atrás ('¿.llamé a mi amigo para ir a dormir a su casa, y ya no me acuerdo de nada más¿ni siquiera que estuviera en la parada de autobús¿y luego me desperté en el hospital).

Los testigos comparecidos al acto de juicio, avalan el relato del acusado. Tanto D. Fulgencio como D. Silvio (éste el amigo de Pedro Francisco al que había llamado) explican cuanto se ha declarado acreditado en los hechos probados, relato sobre el que, como decimos, no queda duda alguna, y que no es cuestionado. También el testigo Fulgencio recuerda que fue la 'chica' (hermana de Segundo ) quien llamó a la ambulancia.

No plantea duda alguna la defensa en el punto de la asistencia médica; de que la lesión fue grave y que precisó de intervención quirúrgica (lo que determina, en principio, que se supera el ámbito de la falta, aspecto que analizaremos más adelante); tampoco se cuestiona el contenido del informe de la doctora Fidela (folio 168) en el punto relativo al tiempo que transcurrió hasta la estabilización de las lesiones, como tampoco se duda de que exista una cicatriz en la cabeza, cicatriz que no hemos visto en el juicio oral, y sobre cuya significación y efectos también habremos de volver. El aspecto cuestionado por la defensa es el de si existe determinación, más allá de cualquier duda razonable, de que D. Pedro Francisco haya perdido el sentido del olfato (anosmia).

Doña Fidela ha sido interrogada ampliamente al respecto, y de sus manifestaciones podemos concluir, además de la compatibilidad de las lesiones objetivadas con el mecanismo expuesto por las acusaciones, con que: 1.- pudiera existir relación de causalidad entre el golpe recibido por D. Pedro Francisco y esa pérdida de olfato; 2.. que ello se deriva de la constatación objetivada de que se lesionó la zona frontal basal, área en que reside el sentido olfativo-gustativo. Por ello considera justificada, neurológicamente, la anosmia. Ahora bien, también expone que existe la posibilidad de realizar pruebas que objetiven la pérdida del sentido del olfato, pruebas que no han sido realizadas en este caso, además de que la pérdida pueda ser definitiva o temporal; o de que esa pérdida no sea total. Concluye la doctora que, con los datos aportados, no es posible precisar el grado de anosmia.

Al margen de que la limitación del ámbito procesal y una elemental aplicación del principio acusatorio determine que no va a examinarse si estamos ante la aplicación del tipo penal que, en un inicio, invocó la acusación particular, sí se hace imprescindible la concreción de las secuelas y de su relevancia, puesto que, como más adelante se dirá, uno de los aspectos que la sentencia penal ha de resolver son las consecuencias del delito, también en el ámbito pecuniario y/o de responsabilidad civil derivada del delito, y difícilmente será ello posible si no se aporta prueba suficiente que sustente la pretensión de que se trate.

Plantea la acusación particular que el lesionado no miente, y que, si al efecto de enervar la presunción de inocencia es suficiente el testimonio de quien denuncia un hecho, con igual motivo ha de asumirse la percepción que expone su cliente al efecto que nos ocupa. El testimonio de quien es víctima puede servir para construir un relato, siempre que venga avalado por datos objetivos que lo corroboren y puedan exponerse ordenada y/o racionalmente en una resolución judicial. A ello se une, como hemos indicado más arriba, que, en cada supuesto, habremos de valorar qué pruebas se han aportado y cuáles era posible aportar, y en el presente supuesto, como se ha adelantado al examinar el resultado de la exposición de Doña Fidela , es posible realizar una prueba que objetive la alegación que se realiza. La médica forense establece la probabilidad de que el Sr. Pedro Francisco haya perdido el olfato, en base a las razones que ya se han indicado, pero para la indemnización (consecuencia del efecto lesivo) ha de determinarse la entidad del perjuicio, y existiendo pruebas posibles a realizarse, es de exigir su aportación, que, a pesar del tiempo transcurrido desde el alta médica (más de dos años) no se han realizado.

Como consta en las diligencias de instrucción, esta prueba objetiva de la realidad y alcance de la alegada pérdida del olfato, ya determinó una dilación importante en la tramitación de esta causa (asunto objeto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular) y a pesar de que existen medios (resonancia magnética, entre otros, y pruebas objetivas) el Hospital de Galdakao no los realizó ni Osakidetza proveyó lo necesario para cumplir con la orden judicial (existen centros médicos públicos, o adscritos a la red pública en esta Comunidad Autónoma, para la realización de este tipo de pruebas). Tampoco realizó el lesionado la prueba recurriendo a la sanidad privada, en su caso.

Por ello, no existiendo certeza de que haya perdido el olfato, ni, en caso de disminución, en qué medida, no se determina más que cuanto se ha expuesto en los hechos probados, sobre cuyo efecto volveremos más adelante.

TERCERO.-Todas las partes comparecidas en la causa asumen que el hecho protagonizado por D. Segundo y sufrido por D. Pedro Francisco , constituye el ilícito de lesiones, cuyos elementos son: a)Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad; por ello, se sanciona igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, siempre que se constate el ánimo de lesionar.

Es en el aspecto del ánimo donde se produce la discusión entre acusaciones y defensas. La defensa plantea que en el Código Penal el resultado lesivo es de tal relevancia a la hora de determinar la pena, que se han ido buscando soluciones a los casos concretos, y de modo más preciso, adaptando lo que antes de la actual regulación se denominada preterintencionalidad , puesto que insiste en que, siendo consciente el golpe que propinó su defendido, se ha producido un exceso de resultado.

Es cierto que el delito de lesiones se configura como un delito de resultado material y medios indeterminados (cualquier medio o procedimiento) y que, en múltiples ocasiones nos encontramos con cierta determinación por el resultado que lleva a que el sujeto acabe respondiendo por consecuencias no abarcadas en su dolo.

Esta cuestión ya resulta patente al establecerse la diferencia entre el delito y la falta, que se sustenta en la necesidad objetiva de que la persona lesionada sea seguida y controlada con actos médicos de cierta relevancia, puesto que si únicamente una primera asistencia médica es suficiente para curar la lesión producida, estaríamos en la falta. También en función de la entidad de la asistencia médica necesaria, puede aplicarse el subtipo atenuado que permite elapartado segundo del art. 147 del C. Penal . Ahora bien, en ambos casos (delito y falta) se exige el ánimo de lesionar, siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, como lo ha alegado la representante del Ministerio Fiscal en este juicio, en tanto la defensa insiste en que estamos ante lesiones imprudentes, contempladas en el artículo 152-2 del C. Penal .

La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente ha sido (y es) objeto de controversias, en las que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente: En el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, pero en el caso de culpa consciente, la posibilidad de que el resultado se produzca, se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, en la misma dinámica fáctica, pero el sujeto confía plenamente en que el resultado no se originará. En la enunciación de los elementos y teorías al efecto, pero en relación a la peligrosidad del hecho, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción (que pone en riesgo específico a otra persona) y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (entre otras sentencias 11960/2000 de 30 de junio ; 439/2000 de 26 de junio 1715/2001 de 19 de octubrey20/2002 de 22 de enero -- que citan la de 27-12- 1982 -- caso Bultó , y 23 de abril de 1992 --, caso síndrome tóxico.

Al respecto, señala laSTS 194/2003: 'es presupuesto indispensable para la afirmación del dolo eventual que el actor, aunque no persiga el resultado típico, someta conscientemente a la víctima a una situación de riesgo antijurídico, cuyo probable desenlace es dicho resultado, que no tiene la seguridad de controlar. Dicho de otro modo, lo que en el dolo eventual no puede faltar es la previsión del resultado como altamente probable, porque sólo en tal caso cabe decir que se acepta conscientemente el riesgo y 'eventualmente' el resultado.'. Por su parte, en laSentencia 1531/2001hace un detenido estudio del dolo directo, del dolo directo de segundo grado, del dolo eventual y de la culpa consciente. Entiende que en estos dos últimos (dolo eventual y culpa consciente) existe una base de coincidencia en cuanto al elemento subjetivo del tipo, en cuanto en los dos se advierte la posibilidad del resultado y no se quiere el mismo. Para la teoría del consentimiento, habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La ulterior teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otras teorías que cita la Sentencia 1531/2001 , aplican el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En laSentencia del Alto Tribunal de 22-1-2001se señalan la teoría del consentimiento y la de la probabilidad o representación como las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual, indicándose que el Tribunal Supremo, desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Pueden considerarse en realidad ambas teorías complementarias, en cuando que si el resultado se representa como probable, y pese a ello, se lleva a cabo la acción, tuvo que mediar una cierta aprobación o consentimiento del resultado.

De este modo, podemos concretar que los elementos diferenciadores entre el dolo eventual y la culpa consciente pueden traducirse, según la jurisprudencia más autorizada, en los siguientes:«1º Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.2º Previsión del resultado como probable.3º Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

El letrado de la defensa parte de dos ilícitos: una falta de maltrato (empujón sin efecto lesivo) y un segundo golpe que considera imprudente por el resultado; sin embargo, es su propia consideración la que lleva a valorar como delito el hecho por el efecto lesivo que se constata: Si cualquier persona se representa que el empujar a una persona puede llevar a que caiga y a que, probablemente, se lesione, y si, a quien así actúa, le será indiferente el resultado producido, mayor claridad se observa en el presente supuesto, en que atizado un primer empujón 'nada consigue' D. Segundo , por lo que sigue un segundo acometimiento. Esta secuencia no puede llevar a considerar que realiza el segundo de los actos confiado D. Segundo en que no se producirá resultado lesivo alguno. Al contrario, le empuja por segunda vez porque nada ha conseguido la primera.

Estamos ante un dolo de lesionar que, en este caso, abarca el resultado de la caída, salvo que nos encontráramos ante un exceso lesivo por efecto de esa caída como el que, probablemente, hubiera de examinarse si abarcara la pérdida de un sentido, efecto no probable en todos los supuestos de caída (la doctora ha venido a expresar que no siempre que está afectada la zona frontal basal se produce la pérdida del olfato). En ese caso se hubiera procedido a examinar el aspecto de la proporcionalidad, que esta Sala, en varias ocasiones, ha resuelto atendiendo a estimar concursos entre delitos dolosos y culposos, pero no es el caso, en que el ánimo de lesionar está acreditado, y con efecto superior al ámbito de la falta.

Por todo ello consideramos que los hechos probados constituyen el tipo penal del delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147-1º del C. Penal , y un delito único, no una falta y un delito (como planteaba la defensa del acusado) puesto que, si bien hubo dos acometimientos, se realizaron en un único episodio, siendo prácticamente parte de la misma secuencia y en el modo en que se ha indicado. No es de aplicación el apartado 2º del citado artículo 147, habida cuenta de que el efecto lesivo no es el contemplado en la previsión atenuada de la aplicación del tipo penal.

CUARTO.-El letrado de la acusación particular considera que las lesiones que restan a D. Pedro Francisco constituyen deformidad (delito previsto en el artículo 150 del C. Penal ) porque, conforme a su percepción, la cicatriz que presenta el lesionado constituye irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista; sin embargo, la Sala lo único que ha visto es una cabeza (la de D. Pedro Francisco ) cubierta de pelo, aspecto al que ya se refirió la representante del Ministerio Fiscal para descartar la aplicación del subtipo agravado de lesiones.

El letrado, una vez practicada toda la prueba, ha intentado aportar unas fotografías obtenidas de la cabeza del lesionado, en que, según mantiene, se observa la cicatriz. Conferido traslado de tal pretensión, la defensa se ha opuesto a su inclusión como material probatorio, dado lo inadecuado del momento procesal en que se pretendía su incorporación (la norma es precisa en este punto, en consonancia con la finalidad de la práctica de la prueba en el momento en que puede articularse contradicción) y la defensa indica que 'la Sala no ha querido examinar al lesionado'. Si la acusación consideraba imprescindible tal cuestión, pudo y debió pedirlo en el momento procesal oportuno. En todo caso, esta Sala en supuestos de idéntica significación que el que es objeto de esta resolución, ya se ha pronunciado en el sentido de que la cicatriz cubierta por el pelo (natural, como en este caso) no constituye deformidad porque no es apreciable a simple vista, y su exhibición no es siquiera ocasional (piénsese en la exhibición de una cicatriz en el muslo, visible cuando una persona se viste con bañador, para una piscina o playa, por ejemplo). Se observará la cicatriz, probablemente, si el lesionado pierde completamente el pelo, pero ello no determina la aplicación del tipo penal que se invoca, al no darse la premisa que se dice, y, en menor medida si cabe, si esta Sala ni siquiera ha examinado la cicatriz y su extensión porque nadie lo ha pedido en el momento procedente.

QUINTO.-No se ha alegado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad del acusado, por lo que, a la hora de establecerse la pena a imponer, consideramos suficiente retribución DIECIOCHO MESES, atendiendo a las circunstancias que se han indicado: por un lado, el estado de ambos implicados, que, si bien no tiene relevancia al efecto de aplicar atenuante, sí es relevante en orden a explicar (que no justificar) lo gratuito de la agresión (es difícil la justificación de este tipo de actos, en cualquier caso) e incluso la relevancia del efecto lesivo. También ha de tomarse en consideración que una instrucción sencilla como es la derivada del hecho y las circunstancias del mismo, conocidas desde los primeros días en que ocurre, se demore más de dos años en ser remitido para su enjuiciamiento (llegó a esta Sala en febrero del presente año, y los hechos, como consta, son de diciembre de 2012).

Por otro lado, la pena accesoria ( artículo 56-1-2ª del C. Penal ) interesada por las acusaciones en tal cualidad, no es cuestionada por la defensa, y viene siendo establecida de modo 'cuasi-automático' también en esta extensión de la pena.

SEXTO.-Toda responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido ( art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal ).

En relación con la indemnización a establecer, consideramos que la afectación del sentido del olfato habrá de determinarse en ejecución de la sentencia, habida cuenta de cuanto se ha expuesto en relación con su prueba, y a pesar de que la Acusación debió (y pudo) aportar esa prueba objetiva, consideramos acorde con una elemental protección de la víctima del hecho, que se difiera para ese momento procesal la concreción.

Por otro lado, y por lo que respecta a la indemnización por la pecunia doloris correspondiente a los días en que permaneció de baja, y al resto de secuelas objetivadas, la cantidad de SEIS MIL EUROS por las mismas responde al usus fori en supuestos de similar entidad, al igual que la cantidad por los días de baja, que la acusación ha cifrado en 3.600 euros, en tanto el Ministerio Fiscal lo establece en 2.488. Esta Sala viene estableciendo que, cuando una persona permanece hospitalizada, la indemnización por cada día de hospitalización será de sesenta euros, en tanto que la situación de invalidez (incapacidad temporal para la actividad u ocupación habitual del lesionado) durante la baja viene estableciéndose en cincuenta euros/día: De este modo, los cuatro días que permaneció ingresado se abonarán en doscientos cuarenta euros, en tanto los 44 días restantes resultan Dos mil doscientos euros (2.200) lo que hace el total de dos mil cuatrocientos cuarenta euros (2.440 euros) en compensación por los días en que permaneció de baja hasta la estabilización de las secuelas.

Por lo que se refiere al pago de los gastos por la asistencia médica causada al lesionado, ninguna objeción se ha puesto por la defensa, ni en orden a la acreditación del contenido de la factura presentada por el Hospital, ni en el punto de la legitimación para tal petición, que, además, consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Costas.-La Acusación Particular ha pedido que, en el pago de las costas (de obligada imposición a quien resulta condenado) se incluyan las correspondientes a la acusación particular, y el Tribunal Supremo mantiene con reiteración ( SSTS. 135/2011 de 15.3 , 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2009 de 21.11 ), que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido laSTS. 430/99 de 23.3destaca que 'elart. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzoy7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pues bien, en el presente supuesto, sí consideramos que la actuación de la acusación particular ha resultado inútil, e incluso perturbadora: Cuando se emite el auto por el que la Instructora decidió proseguir la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado (auto de 10 de junio de 2013.- folio 195 de las actuaciones) recurrió tratando de que se incluyeran una serie de lesiones derivadas del incidente objeto de la instrucción, entre las que se refería la pérdida de un sentido, sin interesar la acomodación de la causa al sumario ordinario, en función de la previsión de pena a la que se ha hecho referencia más arriba. Cuando el Ministerio Fiscal recurre en apelación la resolución desestimatoria de la pretensión de reforma, la dirección letrada del lesionado, se adhiere al recurso. El recurso de apelación fue estimado por la Audiencia, en el sentido de que procedía la práctica de prueba objetiva que llevara a la determinación de la existencia de la pérdida del olfato, y respondiendo el Hospital de Basurto que no realizó la prueba objetiva en cuestión por carecer de medios para ello (folio 270) y confiriéndosele un plazo (folio 277) a fin de que expusiera lo que considerase oportuno, la Acusación pidió que se prosiguiese con la causa, lo que llevó a que el Juzgado emitiera nuevo auto, el 14 de mayo de 2014 (folio 277) de imputación, pero igualmente por los trámites del procedimiento abreviado. En su escrito, la Acusación indicó que aportaría prueba suficiente de la entidad de las secuelas en el juicio oral.

Ya se ha indicado con anterioridad, que, cuando la Acusación pide la apertura del juicio oral, no indica ante qué órgano de enjuiciamiento ha de procederse, y el 11 de septiembre de 2014, la Instructora dicta auto de apertura del juicio oral para ante el juzgado de lo Penal, que, recibiendo la causa para enjuiciamiento, ante la petición de aplicar el artículo 150 del C. Penal (petición de pena de entre 3 y seis años de prisión) supone la competencia de la A. Provincial para su enjuiciamiento ( artículo 14- núms. 3 y 4 de la L. E. Criminal ) lo que lleva a que se remita a esta Audiencia la causa para juicio.

La petición formulada por la Acusación Particular ha llevado a la competencia de esta Sala, sin que por su parte se haya aportado prueba de la alegada deformidad, como se ha indicado en el apartado correspondiente a la aplicación de los tipos penales reseñados, lo que no puede sino calificar la intervención de la acusación en el sentido expuesto por la doctrina y la jurisprudencia para no hacerle acreedora de las costas causadas, que, por tal razón se limitarán a las generalmente causadas, excluyendo las correspondientes, tanto a esta Acusación Particular como las relativas al actor civil, habida cuenta igualmente de que su posición fue asumida por el Ministerio Público, no considerándose necesaria su intervención en la causa.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Segundo , como autor responsable de un delito de lesiones definido en la sentencia, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a D. Pedro Francisco en la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS, además de la que se establecerá en ejecución de sentencia, una vez se determine el alcance de la pérdida del sentido del olfato que alega el lesionado.

Se condena a D. Segundo al pago de las costas causadas, de las que se excluyen las causadas, tanto por la Acusación Particular como por el Actor Civil, Hospital de Basurto, a quien D. Segundo sí deberá abonar el importe de los diez mil trescientos sesenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos de euro (10.368,95) derivados de la asistencia médica prestada por el Centro Hospitalario a D. Pedro Francisco .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilma/os. Ser/as. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.