Sentencia Penal Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 50/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

( Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 50/2015.

SENTENCIA Nº: 28 / 2016.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª Almudena Congil Diez.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 15 de febrero de 2016.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO 1 DE LOS DE LAREDO, y seguida con el número 1769/2014, Rollo de Sala número, por sendos delitos Contra la salud Pública y de tenencia ilícita de armas, contra D. Jose Pablo , en calidad de acusado , mayor de edad, con DNI número NUM000 y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Bruno Cano Vázquez y asistido por el Letrado D. Santiago Iván Huidobro Quirce.

Con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Cañadas Lorenzo.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 10 de febrero de 2016, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), de los artículos 368.1 º y 374 del Código Penal , así como de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.2º del Código Penal , reputando autor al acusado, y solicitando para el mismo por el delito contra la salud pública la pena de 3 años de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 1.200 euros; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, interesando el comiso del artículo 374 del código Penal para la droga, dinero y efectos intervenidos.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó su libre absolución.

Alternativa y subsidiariamente, y caso de encontrarse culpable al acusado, la defensa solicitó que se le aplicase el tipo atenuado establecido en el artículo 368.2º del Código Penal , imponiéndole la pena inferior en grado, así como la imposición de la pena mínima por el delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal, por acumulación de asuntos pendientes.

Ha quedado probado y así se declara que sobre las 12:30 horas del pasado día 16 de octubre de 2014, D.ª Azucena , esposa del acusado D. Jose Pablo , mayor de edad, con DNI número NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa, acudió en las dependencias de la Guardia Civil de la localidad cántabra de Ramales de la Victoria, acompañada por el compañero sentimental de la madre del acusado, D. Doroteo . Una vez en dichas dependencias policiales, ambos relataron a los agentes de la Guardia Civil que a raíz de la detención e ingreso en prisión del acusado que había tenido lugar el día 14 de octubre de dicho año, se habían percatado de que el mismo podía llevar una doble vida, participando a los agentes sus sospechas de que en la vivienda donde D.ª Azucena residía con el acusado sita en el BARRIO000 número NUM001 de la localidad de Ramales de la Victoria pudiera haber objetos de naturaleza ilícita, y solicitando a los agentes que inspeccionaran la mencionada vivienda y que se hicieran cargo de los objetos que pudieran tener un origen ilícito.

Los agentes de la Guardia Civil accediendo a lo solicitado por D.ª Azucena y D. Doroteo , les acompañaron a la mencionada vivienda y sobre las 13:30 horas del mencionado día procedieron al registro de la misma. Dicha vivienda constaba de tres plantas estando la planta primera y la segunda destinadas a servir de casa habitación, si bien dadas las malas relaciones existentes entre la pareja, el acusado ocupaba y hacia su vida de forma independiente en la planta primera de dicha vivienda, y D.ª Azucena ocupaba junto al hijo común de la pareja las dependencias situadas en la planta superior, haciendo por tanto vidas separadas.

Como resultado del mencionado registro, en la primera de las plantas, esto es la que ocupaba D. Jose Pablo , los agentes localizaron en el suelo de una de las habitaciones restos de un producto herbáceo que resultó ser Cannabis siendo su peso neto de 11,07 gramos. Asimismo, en otra habitación encima de una viga del techo se localizó un bote de plástico de color negro conteniendo una sustancia que resultó ser anfetamina, y cuyo peso neto alcanzó los 13,43 gramos, siendo su pureza del 21,4%. De igual modo en el cuarto de baño se localizó una bolsa conteniendo un polvo blanco que resultó ser anfetamina y cuyo peso neto alcanzó 1,02 gramos siendo su riqueza del 21,9%. Asimismo, en un armario situado en dicha planta primera de la vivienda se encontró un rifle del calibre 308 de la marca Remington, modelo Seven CDL con número de identificación NUM002 , provisto de una mira telescópica y de varias linternas, encontrándose asimismo tres cartuchos metálicos del calibre 308; 45 cartuchos metálicos del calibre 22 y un cargador para un arma larga de dicho calibre. Para la tenencia y uso de dicha arma conforme a la normativa existente es necesario disponer de licencia tipo 'D', careciendo el acusado de la misma.

Los agentes de la guarda civil que efectuaron dicho registro sabedores de que D. Jose Pablo se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario El Dueso, no recabaron su consentimiento a dicho fin, ni tampoco solicitaron autorización judicial para la práctica de dicha entrada y registro en la vivienda, procediendo a incautar tanto las sustancias antes mencionadas, como el arma, cargador y munición allí existentes.

No ha quedado acreditado que la sustancias estupefacientes intervenidas estuvieran destinadas a ser trasmitidas a terceras personas, no habiendo quedado tampoco acreditado que el rifle encontrado se encontrara en perfecto estado de funcionamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente a entrar en el fondo del asunto, la sala debe de analizar la regularidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy acusado, ello al haberse alegado por su defensa, que la entrada y registro en el domicilio del acusado se efectuó con vulneración de sus derechos y haber interesado la nulidad de dicha diligencia y con ello de todas las pruebas derivadas de la misma, lo que nos lleva a analizar el estado de la jurisprudencia sobre la cuestión a fin de ponerla en relación con lo sucedido en el presente caso.

Sobre este particular, y dado que en el presente caso la entrada y registro efectuada por los agentes de la Guardia Civil en el domicilio del acusado tuvo lugar sin resolución judicial, precisamente a raíz del requerimiento en dicho sentido efectuado por la esposa del acusado y también moradora de dicha vivienda, -tal y como así se desprende de lo declarado en el plenario por el agente de la Guardia Civil que participó en la misma-, debe de analizarse si dicho consentimiento resultó suficiente a dicho fin. Como vienen señalando de forma reiterada, tanto nuestro Tribunal Supremo, como nuestro Tribunal Constitucional, fuera de los casos de flagrante delito , sólo son constitucionalmente legítimas las entradas o registros efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 10/2002, de 17 de enero ). A dichos supuestos habilitantes de la entrada en el domicilio, puede también añadirse conforme a reiterada jurisprudencia, aquellos en que exista estado de necesidad ( artículo 21.3 de la Ley de Seguridad Ciudadana ), esto es, aquellos supuestos en que se entra en el domicilio por una situación de extrema o urgente necesidad, para evitar un mal mayor, piénsese por ejemplo, la entrada en un domicilio incendiado para rescatar las personas que se encontraran en su interior.

En este sentido, las SSTS de 9 de octubre de 2013 y de 28 de octubre de 2010 , en relación con el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio nos recuerdan que es siempre necesario que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el artículo 18.2 de la CE . Ese consentimiento, como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el artículo 8 del Convenio de Roma y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En palabras del propio Tribunal Supremo '... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permiten, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental'.

Así pues, en el caso que nos ocupa, el examen y valoración de las pruebas practicadas en el plenario, y en especial la testifical prestada por el sargento de la Guardia Civil con TIP número NUM003 del puesto de Ramales de la Victoria, evidencia que el día 16 de octubre de 2014 la esposa del acusado, D.ª Azucena se personó en dicho cuartel acompañada del padrastro del acusado, y tras poner de manifiesto a los agentes de la autoridad que con motivo de la detención e ingreso en prisión dos días antes de Jose Pablo , habían descubierto que el mismo estaba implicado en actividades delictivas, les participaron sus 'sospechas' de que en dicho domicilio existieran objetos de naturaleza ilícita, relatando literalmente dicho agente que D.ª Azucena y D. Doroteo relataron 'conductas anómalas de Jose Pablo ', acudiendo al cuartel 'preocupados' y 'buscando ayuda', afirmando que Azucena les participó que tenía miedo de que las actividades ilícitas del acusado pudieran perjudicarles a ella y al hijo aún lactante de la pareja, hasta el punto de temer que pudiera verse privada de la custodia del menor, siendo éste el motivo por el cual ambos solicitaron a la Guardia Civil que les acompañarán al domicilio de la pareja a fin de comprobar si en el mismo había lo que el propio testigo en el acto del plenario describió como 'cosas raras', 'drogas', 'armas' u 'objetos ilegales', accediendo los agentes de la autoridad a dicha petición y practicando en consecuencia lo que el propio testigo describió más que como un registro 'una revisión', en dicho domicilio, incautando los efectos que se describen en los hechos probados de la presente resolución. Nos encontramos por tanto con que la entrada y ulterior registro practicada por los agentes de la Guardia Civil del puesto de Ramales de la Victoria en el domicilio que el acusado compartía con su esposa Azucena , sito en BARRIO000 , número NUM001 de dicha localidad, se produjo sin autorización judicial y en un supuesto que atendidos los datos recogidos en la diligencia de exposición de hechos elaborada por la Guardia Civil (folio 2), no encuentra tampoco encaje en el concepto de 'Flagrancia', al no haberse denunciado por los requirentes la comisión en dicho domicilio de ningún tipo de delito concreto que exigiera la inmediata actuación policial para ponerle fin, lo que obliga a analizar si el consentimiento prestado por la esposa del acusado, atendidas las circunstancias concurrentes, se erigió en justificación suficiente para la práctica del mencionado registro domiciliario.

En este sentido, los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimientoautorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4 de noviembre y 261/2006 de 14 de marzo, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento en su artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento.

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

h) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

Asimismo, nuestra doctrina jurisprudencial, por todas en la relevante STS 22/2003, de 11 de marzo , en un supuesto en el que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio había sido prestado por la esposa del acusado, efectúa unas consideraciones que resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa. Así pues, dicha sentencia analizando quién puede autorizar la entrada y registro en un domicilio, en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga, -tal es el caso que nos ocupa- sostiene que si bien es cierto que como regla general puede afirmarse, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes. Sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio, al que la CE se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de interesesque enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa. En estos casos, conforme a dicha doctrina constitucional, el consentimiento prestado por el cónyuge no es apto para justificar la injerencia en dicho derecho fundamental, vulnerándose por tanto en estos supuestos la inviolabilidad domiciliaria proclamada en el artículo 18.2 de la CE , ello por cuanto. Esto es así por cuanto en estos supuestos de conflicto o contraposición de intereses, los intereses en juego no son ya los de dos particulares que conviven y que pueden entrar en conflicto, o discrepar en cuanto a si consienten o prohíben la entrada de un tercero en el domicilio común, dado que aquí la autorización para la entrada es instrumentalpara la práctica de un registro en el que se producirá una injerencia en ámbitos de privacidad e intimidad del investigado y que va orientado a la obtención de instrumentos, efectos o pruebas de un delito que podrán ser utilizados, en su caso, para incriminar al morador que no ha consentido dicho acceso, es por ello, al estar en juego aquí fundamentalmente intereses de la persona investigada (su intimidad y su derecho de defensa). Ya no puede afirmarse con carácter general la legitimidad del otro cotitular del domicilio para prestar el consentimiento, ni presumirse el del afectado.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, nos encontramos con que el agente de la Guardia Civil que practicó el registro en el domicilio del acusado, en el que se incautaron tanto el cannabis y la anfetamina que se reflejan en el acta de incautación y en el informe analítico elaborado por el área de sanidad y política social obrante al folio 51, como el arma a que se refiere el informe policial obrante al folio 25 de la causa, -ratificado por su autor en el acto del juicio-; en el acto del plenario relató que cuando dicho día se personaron en el cuartel la esposa del acusado y su padrastro, comunicándoles sus sospechas de que en el domicilio donde residía la pareja pudieran encontrarse efectos ilícitos y requiriéndoles para que acudieran al mismo lo registraran y se llevarán en su caso cuantos efectos de tal naturaleza encontraran. Dicho agente relató que cuando llegaron a dicho domicilio la esposa les permitió el acceso al mismo, tratándose de una vivienda en cuya planta baja había una especie de cuadra y cuyas dos plantas superiores estaban destinadas a vivienda habitación, afirmando que D.ª Azucena le relató, que en la primera planta vivía el acusado y que la segunda planta vivía ella con el hijo menor de la pareja. Dicho testigo, puso de manifiesto que en la primera planta existía gran suciedad y desorden calificando su estado como 'insalubre', e 'inmundicia', afirmando que se encontraba llena de perros cuyas defecaciones se encontraban extendidas por toda la casa, sorprendiendo a dicho testigo que en la segunda planta donde Azucena manifestó residir en compañía del menor todo se encontraba limpio y ordenado, existiendo incluso una portilla con barrotes de separación entre ambas plantas para que no accedieran los perros a la parte superior. Dicho testigo, relató que la esposa requirente les manifestó que estaban 'separados de facto', así como que no atravesaban su mejor momento, haciendo 'vidas separadas dentro del mismo domicilio'. Tal situación, unida al hecho atípico de que fueran la propia esposa junto al compañero sentimental de la propia madre del acusado, las personas que motu proprio recabaron la presencia policial en el domicilio, con la finalidad precisamente de aprehender efectos ilícitos o incluso delictivos titularidad del acusado que pudieran encontrarse en dicha morada, no hacen sino evidenciar que nos encontramos ante un evidente conflicto de interesesentre la pareja, que excluía la legitimidad del consentimiento prestado por la esposa, que asumió una suerte de postura acusadora frente a D. Jose Pablo , careciendo por tanto de legitimidad para consentir un registro en el que, más allá de las zonas y efectos comunes, se registraron prioritariamente las pertenencias, efectos y ámbitos de vida privada de su pareja, el cual por lo demás en esos momentos se encontraba recluido en prisión desde hacía dos días.

La invalidez por tanto de dicho consentimiento, y el hecho de que los agentes de la autoridad tras hallar en el lugar efectos reveladores, cuanto menos, de la posible comisión de un delito contra la salud pública, no comunicaran al órgano judicial tal hallazgo recabando la correspondiente autorización judicial de entrada y registro, tal y como así lo viene exigiendo nuestra jurisprudencia con fundamento en la doctrina relativa a los 'hallazgos casuales' con motivo de intervenciones o registros policiales inicialmente legítimos (por todas el ATS 2091/2009 y 858/2002 , así como en la STS núm. 879/2.006, de 20 de Septiembre , entre otras muchas resoluciones); obliga a la sala a concluir que la diligencia de entrada y registro se practicó con vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del artículo 18.2 CE que asistía al acusado, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , trae consigo la prohibición de valorar no solo las pruebas directamente obtenidas a consecuencia de la acción vulneradora de dicho derecho fundamental, esto es la incautación de la droga y del arma intervenida con motivo de dicho registro, sino también las indirectamente derivadas de la misma, esto es las denominadas pruebas indirectas o reflejas que estén causalmente ligadas a dicha vulneración de derechos en lo que nuestra jurisprudencia viene denominando 'conexión de antijuridicidad'.

SEGUNDO.-Enlazando con lo anterior y una vez acreditado que la entrada y registro del domicilio del acusado se practicó con vulneración de sus derechos, tratándose por tanto de una prueba ilícita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ , deben de determinarse las consecuencias de dicha vulneración. En este sentido, nos encontramos con que nuestro Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina uniforme del que son exponentes entre otras la reciente sentencia 3511/2015, de 21 de julio de 2015 , nos recuerda que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tomada en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el artículo 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales '.

Ahora bien de dicha doctrina se infiere con toda claridad que aquellas pruebas cuyo contenido derive directamentede la violación constitucional, no pueden ser valoradas, lo que permite concluir a la sala que el presente caso, al haberse conculcado la inviolabilidad del domicilio, no puede ser valorado el hallazgo obtenido de esta fuente espuria, esto es de la droga y el arma incautados en el domicilio del acusado, ello por cuanto tal y como así lo relató con toda claridad el agente de la guardia civil que depuso en el plenario, en el cuartel se desconocía cualquier posible relación del acusado con el mundo de la delincuencia, tratándose por el contrario de una persona que al menos en dos ocasiones había colaborado eficazmente con la Guardia Civil ayudándoles a desmantelar plantaciones de marihuana y a castigar un supuesto de maltrato animal, no estando por tanto los agentes al tanto de la participación por parte del mismo en ninguna suerte de actividad delictiva, de ahí que de no haber sido por el requerimiento de sus parientes y el acceso al domicilio no existe ningún indicio de que se hubiera descubierto la existencia de la sustancias y efectos incautados en el mismo.

No obstante lo anterior, mas dificultades ofrece la significación de la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas indirectamente, al referirse a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros. El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia, valoración que debe hacerse desde una doble perspectiva, por un lado teniendo en cuenta una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; y por otro lado, a una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige. Pero todo ello, tal y como así nos dice la jurisprudencia, 'teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de esta Sala núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , en síntesis, que resumen el estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a la doctrina constitucional)'. Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Este criterio exige para la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, que se constate en cada caso el supuesto específico de desconexión aplicado, que se identifique con claridad el supuesto aplicado, y que se especifiquen las razones que justifican su utilización; viene establecido por la doctrina jurisprudencial del TS ( STS 113/2014, de 17 de febrero , entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que lleva aneja la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

Al hilo de dicha doctrina debe de analizarse si al margen de dicha incautación, se ha practicado en la causa alguna otra prueba refleja o indirecta, que por su desconexión con la entrada y registro, permita fundar un pronunciamiento condenatorio como el interesado, siendo la respuesta a dicha cuestión negativa, ello por cuanto a juicio de la sala, todas las diligencias practicadas se encuentran íntimamente relacionadas con el hallazgo derivado de dicha diligencia.

Así pues, en cuanto a la declaración del acusado, nos encontramos con que la doctrina de la Sala II viene admitiendo, que la prueba de confesión del inculpado pueda, excepcionalmente y en determinadas condiciones, considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula. Para ello es necesario que se cumplan determinados requisitos, y en concreto que se acredite que dicha declaración se hubiese efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su Letrado, c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita ( STS 2/2011, de 15 de febrero , del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de junio , entre las más recientes). De igual modo, dicha doctrina exige como es obvio, que nos encontremos ante una confesión plena, no pudiendo valorarse de forma fragmentaria el testimonio del acusado, tomando en consideración aquellos aspectos que pudieran considerarse incriminatorios, y despreciando aquellos otros de naturaleza claramente exculpatoria.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, lo cierto es que nos encontramos con que el acusado, no ha confesado en el juicio oral su participación en los hechos delictivos, sino que en líneas generales ha realizado una declaración básicamente exculpatoria, limitándose a admitir la presencia de la escopeta y de la sustancia intervenida en su domicilio, para negar la titularidad del arma, y la naturaleza ilícita de la sustancia estupefaciente incautada, pero sin confesar su participación en delito alguno, por lo que su declaración no puede ser utilizada como prueba en su contra. De igual modo, sus declaraciones han sido prestadas en un momento anterior al planteamiento formal por parte de su Letrado de la nulidad de la diligencia de entrada y registro, dado que si bien el mismo a lo largo de los interrogatorios pareció cuestionar la legalidad de dicha diligencia, no planteo de forma clara su nulidad sino hasta la fase de informe, de suerte que la declaración del acusado se efectuó en un momento en el que aún no había sido formalmente cuestionada la legitimidad del hallazgo, sin que la sala aprecie mala fe en tal planteamiento en la fase final del plenario. Por todo ello, no cabe fundar un pronunciamiento condenatorio con base a la declaración del acusado, el cual tanto al declarar en calidad de imputado como en el acto del plenario, si bien negó ser consumidor de sustancias estupefacientes, en el acto del plenario manifestó que se fumaba algún porro y que la sustancia intervenida en su domicilio era básicamente cafeína, afirmando que la consumía para darle energía en batidos proteicos para conseguir un mayor rendimiento físico en el gimnasio, negando ser el titular del rifle encontraban su domicilio, afirmando que el testigo Gabino se lo vendió a un amigo suyo. No concurre por tanto ningún supuesto de desconexión que autorice a la valoración de dicha diligencia probatoria cuyo contenido tampoco es suficiente ilustrativo a efectos incriminatorios.

Siendo esto así, y toda vez que las demás diligencias de prueba, están también íntimamente conectadas con el inicial hallazgo ilícito, la sala no puede sino concluir que no se ha practicado prueba de cargo lícita con aptitud suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio como el impetrado, lo que impone el dictado de una sentencia íntegramente absolutoria.

TERCERO.-No obstante lo anterior, y si bien lo hasta ahora expuesto haría innecesario efectuar mayores valoraciones probatorias, la sala no puede dejar de mencionar, que la cantidad de sustancia aprehendida en el domicilio del acusado, tal y como se desprende de la analítica efectuada por el área de sanidad y política social de la Delegación del Gobierno en Cantabria, reducida a pureza alcanzaría un peso neto de anfetamina pura de 3,09738 gramos de anfetamina, habiéndose incautado cannabis en una cantidad de 11,07 g, desconociéndose la riqueza en THC.

En este sentido, el Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, asumió seguir el criterio del Instituto Nacional de Toxicología sobre la dosis mínima psicoactiva y las dosis medias de consumo diario y en el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 se mantuvo la misma decisión. Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS de 22 de mayo de 2006 y 18 de marzo de 2003 ). Ahora bien, las declaraciones indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni impedir que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Alguna sentencia ( STS de 17 julio de 2004 ) ha admitido como compatible con la posesión no preordenada al tráfico un acopio para diez o doce días. Así pues, y en relación con las anfetaminas, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 12 de junio de 2006 ) siguiendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, ha considerado que la dosis media de consumo diario de anfetamina es de 480 miligramos en unas seis tomas, lo que nos situaría ante un acopio de 2,4 gramos para cinco días (aunque hay resoluciones que toman como referencia los 900 miligramos diarios), lo que nos situaría ante 4,5 gramos de acopio para dichos cinco días. En este sentido, nos encontraríamos con que habida cuenta la escasa cuantía de la sustancia aprehendida y la inexistencia de medios o instrumentos para su comercialización, no permiten hablar de vocación o destino de dichas sustancias al tráfico, lo que en suma traería consigo el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Igual conclusión se alcanzaría en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, ello por cuanto la sala echa de menos la práctica de prueba acreditativa de que el arma incautada estuviera en perfecto estado de funcionamiento, encontrándonos con que no se ha practicado pericial alguna en dicho sentido, limitándose a concluir el agente de la guardia civil que elaboró el informe obrante al folio 25 de las actuaciones, que pese a la falta de especialización en el funcionamiento de las armas, desde la experiencia que se tiene en el manejo de estas, ' se presumeque el arma está dispuesta para su funcionamiento', afirmación que a juicio de la sala resulta de todo punto insuficiente para acreditar tan sustancial elemento del tipo. En este sentido, las recientes SSTS 22 de diciembre y de 20 de julio de 2015 , nos recuerdan que si bien la aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta, y no como una posibilidad inmediata del arma, lo cierto es que no cabe en modo alguno presumirse, como se ha hecho en el presente caso, la aptitud de dicho arma para el disparo, no pudiendo confundirse la idoneidad abstracta con la meramente formal, de ahí que aún en el hipotético supuesto de considerar que la incautación de dicha arma no estuviera viciada de nulidad, ante la falta de acreditación de que la misma fuera idónea para hacer fuego, el tipo penal objeto de acusación tampoco podría entenderse cometido.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a D. Jose Pablo , como Autor responsable del delito contra la salud pública, y del delito de tenencia ilícita de armas por los que había sido acusado , declarando de oficio las costas procesales causadas.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.