Sentencia Penal Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7779/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA.

Rollo 7779/15

Jdo. Instr. Nº 18 de Sevilla

PA 66/13

SENTENCIA 28/16

MAGISTRADOS:

D. JAVIER GÓNZALEZ FÉRNANDEZ, Presidente.

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, ponente.

En Sevilla, a 13 de mayo de 2016

La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de falsedad documental.

Han sido partes:

1-El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Villalonga Serrano.

2-La Acusación Particular de Dª Teodora , representada por la procuradora Dª María Adela Gutiérrez Rabadán y defendida por la letrada Dª María Jesús Villalpando Sedeño.

3-El acusado: D. Germán , con D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1958, hijo de Pascual y Emma , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Sevilla en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , representado por el procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y defendido por la letrada Dª Ana María Campos Vázquez.

Ha sido ponente la magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Registrada que fue la presente causa, y tras la admisión de las pruebas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, se procedió a la celebración del Juicio Oral con el resultado que consta en acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con el art 390.1.3ª, ambos del CP . Es autor el acusado sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Solicita la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como un delito de falsedad en documento privado del art 395 en relación con el art 390.1 , 2 , 3 y 4, ambos del CP , y dos delitos de estafa procesal del art 250.7 del mismo texto, con aplicación del art 8.4 del CP , considerando autor al acusado y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera por el delito de estafa procesal consumado en concurso con el delito de falsedad documental la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 5 euros día y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión habitual; y por el delito de estafa procesal intentado en concurso con el delito de falsedad documental la pena de 1 año de prisión. Solicitó asimismo la condena en costas.

En materia de responsabilidad civil por daño moral solicitó 45.000 euros

CUARTO-La defensa solicito la absolución y la declaración de oficio de las costas del procedimiento.

QUINTO.-El Juicio Oral tuvo lugar en sesión pública celebrada el día 18 de enero de 2016. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de Dª Teodora y Dª Adelaida y la documental que se dio por reproducida.

Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia y grabada al efecto.

Primero.-El acusado, D. Germán , mayor de edad, y cirujano plástico de profesión, el 27 de enero de 2009 recibe en su consulta a Dª Teodora que le demanda una intervención de gluteoplastia de aumento.

Inicia ese día su historial médico en el que hace constar: antecedentes, exploración, entrega de consentimiento informado que la paciente llevará a NISA el día de la intervención, Fotos OK, preoperatorio y preanestesia OK, y plan, en el que se anota que se colocarán implantes redondos y grandes, aunque el cirujano lo desaconseja, al insistir la paciente en que le gustan lo mas parecidos a Gregoria .

El 13 de febrero de 2009 se realizó la intervención pactada entregando la paciente firmado el documento de consentimiento informado exclusivamente en la última hoja.

Segundo.-El documento sobre consentimiento informado para gluteoplastia de aumento, es un documento preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética que tiene fecha de 3 de febrero de 2009, y que consta de 6 folios numerados:

Los cinco primeros contienen bajo el epígrafe general ' Consentimiento informado para gluteoplastia de aumento' las instrucciones generales en las que se indica que ' es importante que lea esta información de forma cuidadosa y completa. Por favor, ponga sus iniciales en cada página, indicando así que ha leído la página y firme en la última página el consentimiento para la cirugía propuesta por el cirujano', para a continuación explicar información general sobre la cirugía, el tratamiento alternativo, los riesgos de la cirugía, el seguro de salud, las necesidades de una cirugía adicional, las responsabilidades económicas y las renuncias, y concluir indicando que ' es importante que lea cuidadosamente la información anterior y hayan sido respondidas todas sus preguntas antes de que firme el consentimiento de la página siguiente'. Las iniciales de la Sra. Teodora no fueron por ella estampadas haciéndolo el Dr. Germán .

El folio sexto bajo el epígrafe ' Consentimiento para cirugía/procedimiento o tratamiento'contiene hasta ocho apartados en los que se autoriza al cirujano para la intervención, admite haber recibido el folleto informativo anterior, declara haber recibido explicación comprensible acerca del tratamiento, procedimiento, métodos y riesgos y manifiesta: ' Yo, Teodora , doy el consentimiento para el tratamiento o procedimiento, y los puntos citados arriba( 1-8). Se me ha preguntado si quiero una información mas detallada, pero estoy satisfecha con la explicación ofrecida y no necesito más información .'. Estampando a pie de página su firma .

Tercero.-Dª Teodora solicitó judicialmente, dando lugar a los autos de diligencias preliminares 1673/2011 del Juzgado de Primera Instancia 22 de Sevilla su historial clínico, el acusado entregó la misma en la que constaba el documento de consentimiento informado analizado en el hecho anterior.

Cuarto.-Dª Teodora formuló demanda ante la jurisdicción civil que dio lugar al Procedimiento ordinario 1622/12 del Juzgado de Primera Instancia 13 por mala praxis profesional y falta de información, proceso que se encuentra suspendido por pendencia de este procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular imputan al acusado D. Germán la comisión de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el art 390.1.3ª, ambos del CP el Ministerio Fiscal y en documento privado del art 395 en relación con el art 390.1 , 2 , 3 y 4, ambos del CP , la Acusación Particular. Además esta acusación privada le acusa de dos delitos de estafa procesal cuyo examen solo será necesario de estimarse la falsedad imputada.

Pues bien, este tribunal entiende tras la valoración de la prueba practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación, defensa y contradicción que los hechos imputados no han quedado demostrados lo que impide el pronunciamiento de condena solicitado.

Por lo que a la ocurrencia de los hechos se refiere, ninguna duda existe acerca de la cierta estampación por el propio acusado de las iniciales del nombre y los dos apellidos de la Sr. Teodora en los cinco primeros folios que se contienen bajo el epígrafe general 'Consentimiento informado para gluteoplastia de aumento', pues él mismo lo ha reconocido en el juicio oral y cuantas veces durante la instrucción fue preguntado por ello, recayendo pues la controversia, de un lado, en determinar el momento en el que le fue presentado el documento para su firma y de otro, si se le hizo o no entrega de los 5 primeros folios a la Sra. Teodora .

1.-) En relación al momento en que el documento de consentimiento informado le fue presentado para su firma, Dª Teodora ni con su denuncia ni con ocasión de las dos declaraciones prestadas ante el instructor, (folios 19, 20 y 213, 214), explicó cual fue ese momento, manifestando sorpresivamente en el plenario que se le entregó el día de la intervención, en la antesala del quirófano, inmediatamente antes de la operación, estando de pie en bata y con los patucos, que la estaban pintando y que le dieron un papel que no leyó y firmó sobre un soporte, concretamente se está refiriendo al folio 6 cuya firma reconoce.

Frente a su manifestación, el acusado explicó que el documento, los 6 folios, están registrados en un mismo archivo informático como un único documento, que él se lo entregó personalmente a la paciente y que de su contenido habló largo y tendido en dos ocasiones antes de la intervención; en el mismo sentido declara la Sra. Adelaida , su auxiliar de consulta cuya presencia en el despacho fue reconocida por la denunciante, que explicó que Teodora acudió en varias ocasiones a la consulta , y que el protocolo de actuación consiste en que en la primera hay una toma de contacto e información acerca de la petición del cliente y la entrega por el doctor del documento de consentimiento informado para que lo lea en casa y se le indica que el día de la intervención debe llevarlo firmado, que incluso ella llama por teléfono para recordarlo, que en posteriores citas, tras leer la información la paciente resuelve sus dudas en la consulta por el doctor, y que generalmente, ya en la clínica para la intervención, le entregan a ella el documento de consentimiento informado comprobando que consta la firma en la última página tras lo cual se lo entrega al doctor en un sobre que después supervisa, lo que refiere aconteció en el supuesto de autos.

Además observamos, como elementos objetivos que refuerzan la declaración del acusado, de un lado, que en la historia clínica de la paciente obrante en los folios 399 y 400, respecto a la cual ninguna tacha realiza la acusación particular y cuya mera observancia no permite inferir que se haya elaborado con posterioridad a la fecha que allí se hace constar, que el 27 de enero de 2009 recibe en su consulta a Dª Teodora que le demanda una intervención de gluteoplastia de aumento, recoge sus antecedentes; la exploración, que incluye un dibujo de los glúteos y descripción de los mismos; la entrega de consentimiento informado que la paciente llevará a NISA el día de la intervención, Fotos OK, preoperatorio y preanestesia OK, y plan, en el que se anota que se colocarán implantes redondos y grandes, aunque el cirujano lo desaconseja, al insistir la paciente en que le gustan lo mas parecidos a Gregoria . Documental esta que revela la entrega del consentimiento informado con anterioridad a la intervención programada para el día 13 de febrero; y de otro la fecha que contiene el reiterado documento es la de 5 de febrero, es decir también anterior a la intervención.

Lo así analizado nos impide tener por cierta la versión que la denunciante ofrece sobre el día en el que consentimiento informado le fue entregado, pues todo apunta a su entrega anterior al día de la intervención, lo que nos conduce a considerar la aplicación del in dubio pro reo, que conforme a tan reiterada como añeja jurisprudencia, es ' una máxima dirigida al juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ... (siendo) una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo' (por todas, auto de 14-2-2001, nº 297/2001). Y en igual sentido la STS 671/2006, de 26 junio cuando indica en relación a este principio consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC 44/89 de 20.de febrero , 'ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la penal de que se trate' y así lo entienden las STSS 20.1.93, 1.7.95 y 29.1.96, entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado, y que ofrece su valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que el cauce del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo, razón por la cual, no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la LECrim , llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución judicial'.

2.-) La segunda cuestión controvertida es si a la paciente, Dª Teodora , se le hizo entrega de los 5 primeros folios del documento de consentimiento informado, o sólo de la última página, el folio número 6.

Pues bien, ciertamente ya en la denuncia de la que dimana la presenta causa, manifestó la Sra. Teodora que nunca le fueron presentados los folios 1 a 5 del documento desconociendo su contenido, lo que es negado por el acusado que explica, como tuvimos ocasión de analizar anteriormente, que él personalmente le entrega el documento completo, sirviendo de apoyo a su manifestación la acreditación de que los folios están numerados y que al parecer proceden de un mismo archivo informático, y el contenido del folio 6 del propio documento cuyo apartado segundo hace expresa mención, como también analizamos anteriormente, al folleto informativo contenido en las cinco primeras páginas. Además ha de estarse de nuevo a la testifical de la auxiliar de despacho del acusado que narró que se le entrega todo el documento y que ella lo recoge fijándose en que la última página está firmada, lo que revela que existen otras anteriores.

De nuevo, pues no consideramos suficiente la declaración de la paciente para solo en atención a ella considerar acreditado que no le fueron mostrados ni entregados los folios 1 a 5 del documento de consentimiento informado, y por ello, de nuevo la duda razonable y razonada acerca de la posibilidad de que si le fueran mostrados ha de interpretarse a favor del reo, sirviéndonos aquí los argumentos y citas jurisprudenciales ya analizadas en el apartado anterior.

Concluimos pues este primer fundamento jurídico indicando la inexistencia de prueba con entidad para afirmar que a la Sra. Teodora le fue hurtado el conocimiento previo del documento de consentimiento informado en su integridad.

SEGUNDO.-Conviene ahora determinar si la estampación por el acusado de las iniciales del nombre y los dos apellidos de la paciente en los folios 1 a 5 del tan reiterado documento conforma el delito de falsedad del que viene acusado.

Es constante la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que señala que para que se produzca una falsedad documental debe concurrir: a) Un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 C.P ; b) Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos e intranscendentes para la finalidad del documento y; c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Así lo recoge la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 cuando declara: 'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere ( SSTS 1224/2006 de 7 de diciembre ; 398/2009 de 11 de abril ; 509/2012 de 27 de junio ; ó 974/2012 de 5 de diciembre ).

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para incidir en su normal eficacia en el tráfico jurídico, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010 de 18 de febrero ; 880/2010 de 27 de octubre ; 312/2011 de 29 de abril y 843/2015 de 22 de diciembre ).Añadiendo la última citada 'que no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; 1015/2009 de 28-10 ; y 309/2012, de 12-4 ).

Cuando de falsedad en documento privado se trata, la falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, es preciso que la mendacidad esté encaminada a causar a otro un perjuicio que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable (entre otras muchas STS 860/2013 de 26 de noviembre )'.

También el TS en su Sentencia num. 261/15 de 5 de mayo recogía el contenido de su sentencia nº 707/2012 de 20 de septiembre indicando : 'que nose comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'.

Pues bien, con estos preliminares el elemento objetivo o material del tipo concurre pues ha sido expresamente reconocida la intervención del acusado en el denominado documento de consentimiento informado introduciendo las iniciales del nombre y apellidos de la paciente; ahora bien tras el desarrollo del juicio oral no estamos en condiciones de afirmar la concurrencia de los otros elementos y ello fundamentalmente porque dicha falsedad hemos de considerarla inocua y carente de potencialidad lesiva, pues la firma del último de los folios que conforman el documento único, perfectamente numerado, engloba la lectura de las hojas anteriores por así revelarlo el contenido de todos los puntos que el citado folio sexto recoge, y expresamente el punto 2 que literalmente indica 'he recibido el siguiente folleto informativo: consentimiento informado para Gluteoplastia de aumento',de manera que el verdadero consentimiento informado se contiene en el folio 6 firmado por la Sra. Teodora y la imposibilidad de tener por acreditado el desconocimiento del contenido de los 5 folios anteriores, tal y como argumentamos en el fundamento anterior, impide conferir a la intervención del doctor Germán en el documento capacidad para alterar su esencia haciéndola irrelevante a efectos penales lo que sin que sean necesarios mas argumentos conduce a la absolución del acusado no solo del delito de falsedad sino necesariamente del de estafa procesal que trae causa o presupuesto en el delito de falsedad no acreditado, observándose además, que en cuanto a la estafa procesal que la acusación refiere a los autos de diligencias preliminares 1673/2011 del Juzgado de Primera Instancia 22 de Sevilla, en las que a petición de la recurrente se entregó su historial clínico en el que constaba el documento de consentimiento informado objeto de estos autos, nunca procedería pues ningún error puede provocar en el Juez que se limita a requerir e incorporar la documentación que se interesa.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Germán como autor responsable de un delito de falsedad documental y dos delitos de estafa procesal y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y la representación del acusador particular, así como personalmente al acusado y su procurador, informándole de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.