Sentencia Penal Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 1/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/011456

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0011456

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1/2016 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1019/2015

Contra /Noren aurka: Alfredo

Procurador/a /Prokuradorea: XABIER FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado/a /Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 28/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 1019 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Bilbao pordelito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 1/16, contra Alfredo , nacido el NUM001 de 1991 en Guinea Bissau, hijo de Inocencio y Elisenda , con Carta de Residencia en Portugal num. NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa y cuya situación patrimonial no consta, representado por el Procurador D. Xabier Fernández González y bajo la dirección letrada de D. José Luis López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Leire Unzueta, siendo ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusión 1ª retiró la referencia a la situación administrativa irregular del acusado y en su lugar introdujo lo siguiente: ' con permiso de residencia en Portugal valido hasta el 10 de agosto de 2016' y en la conclusión 5ª retiró la referencia al articulo 89 del código penal y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 27 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido de introducir subsidiariamente en la conclusión 2ª la referencia al tipo del articulo 368 párrafo II del código penal y en sus conclusiones definitivas solicitando la libre absolución del acusado y subsidiariamente que se le condene por el articulo 368 párrafo II del código penal .

Sobre las 16.15 horas del día 31 de marzo de 2015 Alfredo , nacido el NUM001 de 1991 en Guinea Bissau, hijo de Inocencio y Elisenda , con Permiso de Residencia en Portugal valido hasta el 10 de agosto de 2016 y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle García Salazar de la villa de Bilbao, a la altura del bar Antoxo, tras recibir de Jesús Luis , que iba acompañado de su mujer María del Pilar , la cantidad de 20 euros, le hizo entrega de un envoltorio conteniendo 0,942 gr. de heroína con una pureza del 2,9 %, siendo detenido sobre las 19.20 horas de ese mismo día ocupándole 5,05 euros proveniente de su actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas, y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Alfredo ha negado los hechos que se le imputaban, manifestando que sobre las 16,15 horas suele estar recogiendo al hijo de su pareja del colegio por lo que él no estuvo en las proximidades del bar Antoxo a esa hora; que era consumidor de cocaína y marihuana y ahora está en tratamiento en un centro de Etorkintza en Deusto pero no tiene informes; que cuando le detuvieron estaba acompañado de sus paisanos.

Asimismo los testigos Jesús Luis y su esposa María del Pilar negaron respectivamente que hubiese comprado heroína al acusado y que le hubiesen ocupado una bola de heroína, lo que no resulta creíble por cuanto los compradores de sustancias estupefacientes suelen negar dicha compra y no suelen reconocer al vendedor para no perjudicarse ante un futuro suministro de sustancias.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Ertzaintza que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así, en primer término, los agentes de la Ertzaintza num. NUM003 y NUM004 ratificándose el primero de ellos en su comparecencia policial, quienes declararon que patrullaban de paisano por la calle Garcia Salazar y vieron a unos 15-20 metros en oblicuo como a un varón de raza negra se acercaron un varón y una mujer de raza gitana y el varón gitano le dio un billete -aunque podían ser varios porque iba doblado- y el varón de raza negra le dio un envoltorio blanco del tamaño de una nuez o menor; el varón y la mujer gitanos se fueron hacia San Francisco siendo seguidos por el agente num. NUM005 siendo una patrulla uniformada quien les ocupó el envoltorio haciendo este agente un gesto de que eran ellos; por el contrario el agente num. NUM003 siguió al varón de raza negra pero le perdió de vista y a las 2-3 horas le volvieron a ver al varón de raza negra el cual era conocido de ellos por anteriores actuaciones y además iba con la misma ropa y en concreto pantalones vaqueros, una chaqueta marrón y tenia las piernas arqueadas y ninguno de los dos tuvo dudas de que era él vendedor de la sustancia, llamando a una patrulla uniformada cuando le vieron cerca de un kiosco en la Plaza Zabalburu quienes le detuvieron, confirmando el agente num. NUM003 que era el detenido el que había vendido la sustancia tras bajarse del coche en el que estaban.

Por su parte, el agente de la Ertzaintza num. NUM006 , que interceptó al comprador Jesús Luis y su esposa María del Pilar que eran seguidos por el agente num. NUM005 , declaró, tras ratificarse en su comparecencia policial, que estaba de uniforme patrullando en San Francisco y recibieron una llamada de un compañero de paisano sobre una transacción dándoles la descripción de las personas de los compradores y además el compañero de paisano les dijo que el varón había pasado lo comprado a la mujer por lo que les interceptaron; el compañero de paisano les hizo señas de que eran ellos y fue la mujer quien le hizo entrega a su compañera de patrulla del envoltorio que después le entregó a él firmando ambos el acta de aprehensión -folio 7 del atestado-; la mujer les indicó que era heroína y habían pagado 20 euros.

A su vez el agente de la Ertzaintza num. NUM007 que detuvo al vendedor junto a su compañero declaró que sobre las 19.00 horas reciben una llamada telefónica de un compañero de paisano quien les indica donde se encuentra el vendedor de la sustancia y les hizo el gesto de quien era señalándole con el dedo y fueron a identificarle, ocupándole dinero en monedas, no sabiendo si estaba solo o acompañado de otras personas.

Por ultimo, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante al folio 65 de las actuaciones emitido por el Técnico Farmacéutico de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia num. 156 se concluye que la sustancia intervenida era 0,942 gr. de heroína con una riqueza del 2,9 % de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,027 gramos (27 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos).

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado Alfredo , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado Alfredo a Jesús Luis , que iba acompañado de su mujer María del Pilar , ambos de condición toxicómano, de un envoltorio conteniendo 0,942 gr de heroína con una riqueza media del 2,9 % de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,027 gramos (27 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos) con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal cuya aplicación se impone por ser la ley penal más favorable al reo al suponer una reducción de la pena impuesta.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida en un envoltorio es de 0,027 gr. por el que se abonó la cantidad de 20 euros lo que demuestra su escaso valor económico por lo que procede la tipificación de tal acto de trafico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que " el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal " e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal "si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. "

En este caso, teniendo en cuenta que el acusado procedió a la venta de un envoltorio conteniendo 0,942 gr de heroína con una riqueza media del 2,9 % de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,027 gramos (27 miligramos) a cambio de 20 euros, estos hechos, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, se incardinan dentro del tipo atenuado del articulo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que carece de antecedentes penales, que reside legalmente en territorio comunitario por su permiso en Portugal, sin que tenga medios económicos con los que poder sufragar sus necesidades primarias, lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.- AUTORIADe la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y tampoco se ha interesado su apreciación.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de 1 AÑO Y SEIS MESES además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes lo que permite al Tribunal recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal , procediendo su imposición en la extensión de 1 año y 6 meses porque el acusado carece de antecedentes penales y no es significativo el riesgo para la salud publica que pudiera provenir de la venta de un envoltorio de heroína en la cantidad indicada, no constando que hubiese realizado otros actos de disposición ni que se dedique habitualmente a dicho trafico de sustancias, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el articulo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso la sustancia intervenida fue vendida por el importe de 20 euros este será el valor real de la misma y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que seria en este caso de 10 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido al acusado en cuanto forma parte del producto de la transacción realizada.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena dePRISION DE 1 (UN) AÑO y 6 (SEIS) MESES, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTA DE 10 (DIEZ) Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de1 (UN) día de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga y dinero intervenido en la cantidad de 5,05 euros. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Recábese del Juzgado de Instrucción num. 1 de Bilbao la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el dia veinticinco de mayo de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.