Sentencia Penal Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 23/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
PALMA DE MALLORCA
PLAÇA MERCAT 12
Teléfono: 971 71 26 25
Equipo/usuario: RMH
Modelo: N45650
N.I.G.: 07026 43 2 2016 0009716
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2017
Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Ceferino
Procurador/a: D/Dª BUENAVENTURA CUCO JOSA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 28/2017.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JAIME TARTALO HERNANDEZ
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA DE MALLORCA, a 25 de Abril de 2017.
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el juicio oral y público
, tramitado por el Procedimiento Abreviado nº 186/2016, procedente del Juzgado de Instrucción n º 2 de los
de DIRECCION000 , por DELITO DE ABUSO SEXUAL, seguido contra Ceferino , con DNI NUM000 ,
mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1982, en DIRECCION000 , hija de Jesús y de Diana
, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 15 de Noviembre de 2016 hasta el
12 de Abril de 2017, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Buenaventura Cuco Josa
y asistido del Letrado D. GUILLERMO GARCIA GARCIA; el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación
pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Moretó. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer
unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en fecha 16.11.2016 en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Santa Eulalia nº NUM002 , para la averiguación de hechos que pudieran ser constitutivos de delito de abuso sexual contra Ceferino . Investigados judicialmente en diligencias previas número 1452/2016 por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , el día 29.12.2016 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de acusación en fecha 12.1.2017. Dictado Auto de apertura de juicio oral en fecha 20.1.2017 se confirió traslado de las actuaciones al acusado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite mediante escrito de fecha 28.2.2017. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en varias sesiones (días 12 y 19 de Abril de 2017), dándose por concluido y visto para sentencia en la última sesión indicada, con el resultado que es de ver en el correspondiente soporte audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, manteniendo las provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de: UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS DEL ART. 183.1 CP , del que consideró autor a Ceferino , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante de alteración psíquica del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP , interesando la imposición de una pena de prisión de 3 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 75 metros a Rosalia , durante 8 años así como prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la misma por el mismo período. Y costas.



TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Queda probado que sobre las 13.50 horas del día 15 de noviembre de 2016, Ceferino , en la CALLE000 , en DIRECCION001 , DIRECCION000 (Islas Baleares), abordó por detrás a la menor, Rosalia , nacida el NUM003 .2012, que contaba en esa época con cuatro años de edad, la cual caminaba en compañía de su madre Celestina , y, alzándola en el aire y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le metió la mano por debajo del pantalón tocándole los genitales.



SEGUNDO.- Ceferino fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 18.9.2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 189/2013, como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, acontecido en el año 2007, imponiéndole una pena de prisión de 1 años y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 3 años. En la Ejecutoria 527/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Auto en fecha 16.10.2013, suspendiendo la pena de prisión impuesta. Mediante Auto de fecha 4.4.2017, del mismo Juzgado y en la misma Ejecutoria, se declaró la remisión de la pena.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 15.11.2016, fecha de su detención, habiéndose acordado su prisión provisional desde el 16.11.2016 hasta el 12.4.2017, que ha sido puesto en libertad.



TERCERO.- El acusado sufre un retraso mental leve, asociado a dificultad de aprendizaje en la infancia, que no es de entidad suficiente como para afectar a su capacidad cognitiva, en relación a los hechos; desde el punto de vista volitivo y en relación al control de impulsos, se detectan reacciones inmaduras, con fantasía, rigidez mental, egocentrismo, pobre empatía, como rasgos de personalidad, que sin alterar su capacidad volitiva, limitan ocasionalmente y de forma parcial su autocontrol de impulsos respecto de los hechos acontecidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara dicho acusado.

El acervo probatorio valorado está constituido por las declaraciones del acusado, de la madre de la menor Celestina , de los testigos Candido , Erasmo y el Sargento de la Guardia Civil con TIP NUM004 , así como la documental consistente en el informe médico de la menor del día de los hechos, los informes forenses del acusado realizados en esta causa, el testimonio de la sentencia de condena previa y el informe forense del acusado realizado en aquélla causa así como la hoja histórico penal del mismo, todos ellos debidamente introducidos en el debate plenario.

El acusado, si bien ha reconocido haberse cruzado con Celestina y su hija( Rosalia ) el día, hora y lugar de los hechos, niega haber realizado tocamiento alguno. Explicó que ese día, en la CALLE000 , salió de un videoclub y se dirigió a su moto a dejar la película, y acto seguido fue hacia el escaparate de una ferretería.

Cuando se dirigía de nuevo a su moto, es cuando vio a la madre y a la hija, y la mujer se dirigía hacia él gritándole que había tocado a su hija, y como no entendía nada, ni por qué le gritaba, se fue hacia su moto y se dirigió a la Guardia Civil porque como ya había sido condenado en el año 2013, le habían dicho que si le ocurría algo así, fuera a la Guardia Civil. Afirmó que había gente pero que nadie más le gritaba y que no vio a más personas recriminarle. Que iba vestido de negro y tenía el casco en la mano. Continuó contando que cuando llegó al Cuartel de la Guardia Civil, esta señora estaba allí y se acercó a él y le dijo 'es usted, es usted, se te va a caer el pelo' y le agarró del brazo. Que en ese momento no había ningún Guardia presente pero al oír el jaleo salieron todos y oyeron la conversación con la señora. Que no se presentaron más personas allí.

Continuó explicando que antes de ir a la Guardia civil, llamó a su padre para decirle lo que le había pasado pero su padre no sabía que iba a ir a la Guardia civil y no recordaba si le llamó antes o después de decidir que iba a ir a la Guardia Civil. Ante esta explicación, el Ministerio Fiscal le preguntó por qué en la declaración sumarial había afirmado que su padre le aconsejó que fuera a la Guardia Civil, a lo que respondió que tal consejo ya se lo había dado desde el año 2010, insistiendo en que él ya había decidido ir a la Guardia Civil aunque su padre le hubiera dicho que no. También le preguntó el Ministerio Fiscal por qué en sede sumarial no había dicho nada del videoclub ni de la ferretería a lo que el acusado respondió que en la declaración sumarial estaba nervioso pero que lo ocurrido fue como lo contaba en el plenario. Respecto de la condena anterior, manifestó que no recordaba si se la habían suspendido. Que después de 2013 estuvo en tratamiento psicológico por problemas de relación con la gente, pero no por problemas con mujeres y niñas, que en eso no tenía problemas. Que el 16.11.2016 fue reconocido por el médico forense. Finalmente, a preguntas del Ministerio Fiscal, afirmó no conocer a la madre ni a la hija, aunque con posterioridad se ha enterado de que conocía al padre de la menor por ser árbitro de fútbol. Que tampoco conocía a Candido , ni a Erasmo ni a los Agentes de la Guardia Civil.

A preguntas de su Defensa, afirmó que la condena de 2013 fue por hechos acontecidos en el año 2007 y que le detuvieron en el año 2010. Que, a partir de ese momento, su padre le aconsejó que si tenía algún incidente acudiera a la Guardia Civil. Volvió a explicar que el día de los hechos, sobre las 13.50 h, acudió al videoclub a coger una película, y de ahí a su moto, portando en la mano un casco integral porque no cabe en la moto, deja la película en la moto y va a la ferretería de enfrente a ver el escaparate. Cuando regresa a su moto es cuando ve a la madre y a la hija y la madre le venía gritando, por lo que se fue a la moto y a la Guardia Civil.

Negó haber dicho en la Guardia Civil que hubiera tocado a la niña. Insistió en que la mujer le agarró del brazo en el Cuartel y le gritó, momento en que salieron los Guardias y le llevaron a un Despacho y ya no vio más a la mujer. Que tuvo lesiones en el brazo por las esposas de la Guardia Civil. Finalmente, a preguntas del Ilmo.

Sr. Presidente, explicó que dijo en sede sumarial que dos chicos le recriminaban porque estaba nervioso, y suponía que ese nerviosismo le hizo inventar lo se los dos chicos, pero que nadie le recriminó.

Frente a la declaración del acusado, hemos contado con la declaración de Celestina , madre de la menor Rosalia , que ha manifestado que el día 15 de noviembre de 2016 iba con su hija por la calle cuando un chico cogió a la niña por detrás, la levantó en el aire y le metió la mano por dentro del pantalón tocándole la vagina. Que ella comenzó a gritar al chico, le cogió por un brazo éste se asustó, soltó a la niña y se marchó.

Que su hija llevaba unos pantalones tipo leggins y una falda. Que la niña lloraba y gritaba, se tocaba los genitales haciendo gesto de dolor. Continuó exponiendo que ella hubiera agredido al chico pero que éste se asustó y se marchó. Que, a continuación, cogió a su hija para ir detrás de este chico y paró en un Bar donde pidió que llamaran a la Policía y les dijo a unos chicos lo que había ocurrido y les describió al autor de los hechos como una persona 'gordita', vestida de negro y de 1,80 metros, aproximadamente, y estos dos chicos salieron corriendo tras el autor. Que ella se dirigió a la Guardia Civil a denunciar y, cuando estaba en el Cuartel, apareció el autor de los hechos y ella empezó a gritar y a decirle a la policía que 'está allí', que ese era el autor, mientras su hija lloraba. Que no oyó lo que decía esta persona en la Guardia Civil porque les separaron y no le volvió a ver. Que después llevó a la niña al médico y no tuvo lesiones aunque tiene un trauma psicológico, está asustada. Afirmó no conocer ni al acusado, ni a su familia, ni a los chicos del Bar ni a los que le atendieron a la Guardia Civil así como tampoco que hubiera pedido dinero a la familia del acusado.

A preguntas de la Defensa del acusado, manifestó que no recordaba que el acusado llevara algo en las manos y que no se cruzó con él ante una ferretería. Que fue primero a la Guardia Civil para que cogieran al autor y luego fue al médico. Se pretendió introducir como contradicción, que en sede sumarial había manifestado que le dijo al autor 'qué haces, qué haces' pero no dijo nada de haberle cogido por el brazo, a lo que la testigo explicó que 'yo he dicho de todo', que se puso a gritar, le dijo de todo y que lo primero era la niña y luego coger a 'ese animal'. Respecto de una posible reclamación económica, la testigo manifestó que lo importante era que el autor fuera a la cárcel mucho tiempo. Afirmó que, a la fecha de los hechos, no sabía que el acusado ya había tenido problemas por hechos similares, explicando que, con posterioridad, a través de unos amigos, le dijeron que habían leído en el periódico que este señor ya tuvo una condena previa por hechos similares.

De las dos versiones expuestas, es la versión de Celestina la que acoge esta Sala toda vez que la misma ha sido persistente, sin contradicciones, sin constar móviles espurios (sobre lo que luego volveremos) y viene corroborada, además, por las testificales de Candido , Erasmo y el Sargento de la Guardia Civil que han depuesto en el plenario, además de la oportunidad que se desprende de haber reconocido el acusado haberse cruzado con la madre y la hija en el día, hora y lugar que afirma Celestina , por tanto, reconoce lo que no le incrimina, en el legítimo ejercicio de su derecho, pero niega lo que le incrimina.

Candido explicó que estaba en un Bar con Erasmo cuando oyeron gritos y vieron a una señora con una niña que lloraba y se tocaba los genitales. Que esta señora les dijo que un señor había tocado a la niña y se había ido corriendo, describiéndoles a este señor como alguien 'gordo' y con chándal. Que salieron y, al principio no vieron a nadie pero al ir a buscarle le vieron entrar en un videoclub y salió con una película y de ahí se fue a una moto. Que hablaba por teléfono y al coger la moto anotaron la matrícula. Que no se dirigieron al señor. Que acudieron a la Guardia civil y el señor ya se había entregado solo. Que no conocían al señor y que, a ella, la conocían de vista. Que a la señora no la vieron en la Guardia civil. A preguntas de la Defensa, manifestó que él y su amigo salieron juntos del Bar y que no se separaron. Que no hicieron foto a la matrícula de la moto sino que la memorizaron. Que no recordaba que este señor llevara algo en la mano.

Que le vieron entrar en el videoclub y también frente al escaparate de una ferretería. Que pasó por delante del Bar para la ferretería.

Erasmo , también explicó que estaban en el Bar(con Candido ) y que entró una chica gritando con una niña y diciendo que un hombre había tocado a la niña y que llamaran a la policía. Que esta señora les describió a ese hombre como alguien corpulento, con chándal negro, bajito y por dónde se había ido. Que, al salir del Bar, dan una vuelta y ven al chico en el videoclub, nervioso, dejó el casco en la moto y habló por teléfono y luego se fue. Que cogieron la matrícula de la moto y fueron a la Guardia Civil. Que, al llegar a la Guardia Civil, estaba allí la moto y también el chico, nervioso y se tiraba al suelo, medio llorando y gritando.

Que la Guardia Civil le cogió y lo llevó dentro. Que la señora llegó a la Guardia Civil después que ellos y estuvo en una salita. Que conocía de vista a la señora. Que la niña se tocaba los genitales femeninos y lloraba muy fuerte y desesperada. A preguntas de la Defensa, manifestó que la niña no les dijo que llorara de dolor o por qué lloraba. También afirmó que vio al acusado con un casco pero que lo fue a buscar al videoclub. Que no tomaron foto de la matrícula sino que la apuntaron.

El Sargento de la Guardia Civil con TIP NUM004 , contó que sobre las 14 horas entraron en el Cuartel una señora con su hija diciendo que un hombre había tocado a la niña. Que, a los dos minutos, entró una persona en el Cuartel y la señora reconoció a esa persona como el autor de los hechos. Que hablaron con él y decía incoherencias tales como 'he venido para ver qué ha pasado' o 'que su padre le había dicho que fuera' etc... Que este señor, finalmente, les reconoció que había tocado a la niña y que también le había tocado el culo a otra chica en el Mercadona. Que la madre explicó que este señor era grueso, español, bajito y que iba con chándal negro. Que no conocía ni a la señora ni al acusado. A preguntas de la Defensa, el testigo manifestó que cuando el acusado les reconoció los hechos no había abogado porque no era una declaración formal. Afirmó que les dijo que había ido a la Guardia Civil por consejo de su padre. A preguntas del Ilmo. Sr.

Presidente el testigo añadió que cuando el acusado llegó al Cuartel y vio que la señora le señalaba, al hablar con él se asustó, corrió y se tiraba por las escaleras por lo que le cogieron y lo llevaron a la oficina. Que en ese momento es cuando el testigo le pregunta qué es lo que había ocurrido con la señora y la niña y es cuando el acusado le reconoce los hechos y le cuenta lo de la mujer de Mercadona.

Se cumplen, de este modo los requisitos jurisprudenciales exigidos para que la declaración de Celestina sea prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Y así, el relato de hechos que realiza ha sido persistente en el tiempo, contando lo ocurrido de la misma manera que lo ha expuesto en el Juicio oral. No se dan contradicciones en el núcleo esencial de los hechos, esto es, respecto de los que pueden ser constitutivos de delitos. Y ello no obstante haber intentado la defensa poner de relieve pretendidas contradicciones en su declaración que, desde luego, esta Sala rechaza como tales. Y así, la Defensa le preguntó por qué en la denuncia había dicho que a la niña el autor la había cogido por detrás, pero es que esta forma de coger a la niña es la explicada en el juicio oral por Celestina . También le preguntó dicha Defensa, en varias ocasiones, por qué en la denuncia inicial dijo haber cogido al autor por el brazo, a lo que Celestina ha manifestado que sí le cogió del brazo, en el momento de los hechos, aunque el acusado, ante esta misma pregunta, haya dicho que le cogió del brazo en el Cuartel y no en la calle, lo cual no es una contradicción de Celestina . No concurren motivos espurios a pesar de que también la Defensa haya alegado la existencia de un móvil económico en la actuación de Celestina , pues tal afirmación carece absolutamente de apoyo probatorio, máxime cuando ni el Ministerio Fiscal ni Celestina han reclamado indemnización alguna a favor de la menor, y menos aún cuando el acusado no ha manifestado que tuviera algún problema con Celestina , antes al contrario, ha dicho que no la conoce. Y, finalmente, lo contado por Celestina viene corroborado por las testificales que hemos expuesto de Candido , Erasmo y el Sargento de la Guardia Civil. Es cierto que estos testigos no fueron presenciales, si bien lo que cuentan ha de ser valorado, cuando menos, como elemento corroborador de la versión de Celestina . Y decimos esto porque la Defensa, en el informe oral, ha alegado la falta de prueba de cargo, precisamente alegando que no vieron lo sucedido y que incurren en contradicciones. En relación con los llamados 'testigos de referencia' o 'testigos de oídas' conviene recordar que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93 y las Sentencias del Tribunal Supremo 21/4/95 o 17/2/96 , entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (S.S.T.S., entre otras, 1375/00 o 1407/03). Y esto es lo que realiza la Sala, es decir, son testigos que lo que han visto y oído permite corroborar lo que, de referencia, les contó Celestina : Candido y Erasmo , vieron a la niña llorar, tocarse sus genitales, y luego vieron al acusado en la Guardia Civil, sin que estos testigos tengan motivo alguno para inventar lo que cuentan, pues ni tan siquiera conocen al acusado ni éste a ellos, sin que se advierta que por el hecho de haber manifestado Candido , inicialmente, que sacaron una foto a la matrícula de la moto, y luego haya dicho que la memorizaron, exista contradicción tan esencial que desvirtúe su versosimilitud.

En cuanto a la declaración del Sargenteo de la Guardia Civil, es cierto que de conformidad con la STS de 5 de abril de 2016 y por lo que respecta a lo que ha manifestado que el acusado le dijo(que eran ciertos los hechos) dice '(...) La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida entre otras en nuestra STS 487/2015 de 20 de julio (RJ 2015, 3940) , ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2015, que adoptó el siguiente acuerdo: 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim . (LEG 1882, 16) No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'. Este acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de nuestra doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como 'ratio decidendi' a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en sentencias como las citadas SSTS 487/2015, de 20 de julio (RJ 2015, 3940 ) o la 652/2015 de 3 de noviembre (RJ 2015, 5175) (...)' por lo que la misma no servirá para afirmar la realidad del hecho, pero sí para afirmar que el acusado acudió al Cuartel a preguntar qué había pasado y que Celestina , allí, le reconoció como el autor de los hechos que estaba denunciando.

Y a este valor que damos a la declaración de Celestina , tampoco obsta el hecho de que la misma no haya comparecido al primer llamamiento, lo que ya ha tenido su respuesta por este Órgano, o que pusiera como excusa, para no acudir al mismo, que la niña estaba enferma siendo mentira, pues en cuanto a los hechos enjuiciados esta actitud no impide a la Sala dar plena credibilidad a lo que ha contado, atendiendo al resto del acervo que hemos analizado.

La versión que da el acusado, que, en definitiva, niega los tocamientos a Rosalia , no se sostiene.

Como hemos explicado reconoce haberse encontrado el día, hora y lugar con Celestina y su hija; también reconoce que Celestina le gritaba que había tocado a su hija. También reconoce que fue al Cuartel, bien motu proprio o bien porque su padre se lo aconsejó, a preguntar qué había pasado. Pues bien, si Celestina y el acusado no se conocen de nada, no tiene ningún sentido que Celestina decida gritar a una persona que no conoce de nada, sin haber ocurrido nada, que ha tocado a su hija, que vaya a la Guardia civil a decir que alguien le ha hecho tocamientos a su hija, máxime cuando, en ese momento, todavía no sabe la identidad del acusado, pues es en el propio Cuartel cuando Celestina se encuentra con el acusado y le manifiesta los Agentes que es el hombre que ha tocado a su hija. Y menos sentido tiene aún que, si no ha pasado nada, según el acusado, éste vaya a la Guardia civil a interesarse por lo ocurrido o a explicar que alguien le grita en la calle, por lo que realmente algo ha ocurrido y lo ocurrido no puede ser otro hecho que el relatado por Celestina . Pero es que, además, el acusado ha manifestado que en sede de Instrucción no dijo nada de lo del videoclub ni lo de la ferretería porque estaba nervioso y que también este nerviosismo le hizo decir que dos chicos le recriminaban, cuando consta en la causa y ha sido introducido en el plenario, el reconocimiento forense el mismo día de su puesta a disposición judicial(folio 57), sin que del mismo se derive que contaba con un estado nervioso, antes al contrario, refirió dolor de garganta y afonía, hallándose consciente, atento, orientado aunque poco colaborador.

Finalmente, una única precisión más, que ya ha sido expuesta pero como la Defensa en el informe oral ha puesto de relieve que la declaración de Celestina también estaría viciada de falta de credibilidad porque habiendo manifestado que no conoce al acusado, sin embargo, consta la filiación del mismo ya en la denuncia, debemos decir que ésta consta, porque Celestina reconoce al acusado cuando ambos coinciden en el Cuartel.

Reconocimiento que el Sargento de la Guardia Civil corrobora en cuanto al modo de producirse el mismo.

Por lo que se refiere a la condena previa del acusado, obra en autos la Sentencia aportada por la defensa(folio 46 y 47 del Rollo de Sala). Los antecedentes penales conforme a la Hoja histórico penal( folios 2 y 3). La privación de libertad por esta causa desde la detención el 15.11.2016, hasta la puesta en libertad por esta Sala el 12.4.2017(folios 15, 51 a 53, y Auto de 12.4.2017 de libertad).

Finalmente, en relación con el retraso mental leve que padece el acusado, obran en la causa los informes forenses tanto los realizados en esta causa(folios 78 y 79) como el realizado en la causa anterior(folio 50 a 52 del Rollo de Sala).

En definitiva, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del CP .

Como indica la STS nº 517/2016 de 14/6/16 (RJ 2016, 2795), Recurso 1632/2015 , Ponente Ilmo. Sr. D.

Juan Ramón Berdugo Gómez : ' El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos : a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. ' El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , ' (...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente'.

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 (RJ 2016, 2821) ). En esta línea la STS nº 853/2014 de 17/12/14 (RJ 2015, 63) , Recurso 1598/2014 , Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Giménez García dice : ' La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CPenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rubrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor(...)'.

En nuestro supuesto, concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo penal por cuanto, la menor, Rosalia , al tiempo de los hechos, contaba con 4 años de edad; la acción descrita en los hechos probados realizada por el acusado, esto es, introducir la mano por el pantalón de Rosalia y tocarle sus genitales, tiene un claro y evidente contenido sexual; y, finalmente, dicha acción fue voluntaria y consciente por parte del acusado, sin perjuicio de lo que luego se dirá en materia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; y es claro que la acción del acusado constituyó un ataque a la indemnidad de Rosalia , de manera objetiva, concurriendo, aquí, además el ánimo lúbrico por cuanto el acusado presenta una limitación, que no anulación, del control de impulsos respecto de estos hechos, como consta en el informe forense obrante a los folios 78 y 79, teniendo capacidad cognitiva, a pesar de presentar un retraso mental leve, de que lo realizado no puede hacerse y, aun así, lo hizo.

Por la Defensa también, en el informe oral, se afirmó que como Rosalia no presentaba ningún tipo de lesión ni presenta trauma alguno por estos hechos, no se habría afectado el bien jurídico protegido por el tipo penal, por lo que no existiría delito, al no verse afectada la libertad e indemnidad sexuales de la menor.

Al respecto del bien jurídico protegido y siguiendo la STS de 22 de junio de 2016 , antes citada, nos dice lo siguiente: '(...)¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 (RCL 2010, 1658) que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad' . En la misma línea la STS nº 807/2014 de 2/12/14 (RJ 2014, 6073) . O como dice la SAP de Madrid de 22 de Diciembre de 2016 : '(...)El menor tiene derecho a descubrir la sexualidad en su debido momento, cuando su madurez le incline a ello, sin que un adulto pueda privarle de este descubrimiento natural de su propia sexualidad, mutándola por algo ajeno, impuesto y fuera de su ámbito de conocimiento y maduración. Esto es lo que protege el artículo(...)'.

Y esto es lo que el acusado hizo, atentar contra la indemnidad sexual de Rosalia , involucrándola en la satisfacción de sus propio deseo, ajeno por completo al de una niña de 4 años y fuera del ámbito de su decisión, por lo que le sustrajo su propio derecho a la autodeterminación sexual, afectando de plano el bien jurídico protegido por la norma.



TERCERO.- AUTORIA.

El acusado, es responsable en concepto de autor del delito de abuso sexual expuesto, habida cuenta de que intervino en su ejecución realizando actos que únicamente pueden incluirse en el concepto de autoría del artículo 28 CP .



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurren en el acusado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesadas por el Ministerio Fiscal: 1º:- Agravante de reincidencia del art. 22.8 CP . El acusado fue condenado en virtud de Sentencia de fecha 18.9.2013, firme el mismo día, del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 189/2013, por delito de Abusos sexuales del art. 181 CP , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 50 metros y comunicación por tres años(folios 46 y 47 del Rollo de Sala); habiéndole suspendido la pena de prisión por Auto de 16.10.2013, y siendo declarada la remisión de la misma por Auto de 4.4.2017, del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en la Ejecutoria 527/2013(folio 47 vuelto y 48 del Rollo de Sala).

2º.- Circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 del CP en relación con los arts. 21.1 y 20.1 de CP . Consta en el informe forense obrante a los folios 78 y 79, que el acusado padece un retraso mental leve, asociado a dificultad de aprendizaje en la infancia, que no es de entidad suficiente como para afectar a su capacidad cognitiva en relación a los hechos. Desde el punto de vista volitivo, y en relación al control de impulsos, se detectan reacciones inmaduras, con fantasía, rigidez mental, egocentrismo, pobre empatía, como rasgos de personalidad, que sin alterar su capacidad volitiva, limitan ocasionalmente y de forma parcial el autocontrol de sus impulsos para los hechos denunciados. De lo anterior se desprende que no tiene afectada la capacidad cognitiva por el retraso mental que padece, por lo que no sería aplicable la eximente completa ni la incompleta; sin embargo, en relación al control de impulsos, los rasgos de personalidad que presenta, sin alterar su capacidad volitiva, sí la limitan de manera ocasional y parcial en cuanto a estos hechos, por lo que procede la aplicación de la atenuante analógica interesada por la Acusación pública.



QUINTO.- PENALIDAD.

El art. 183.1 CP establece una pena de prisión de 2 a 6 años. Concurriendo una circunstancias agravante y una atenuante, de conformidad con el art. 66.7ª CP ('7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'), procede compensar ambas, si bien la Sala estima, en atención a que ya ha sido condenado por hechos de la misma naturaleza y la alteración psíquica no es de gran entidad, que no procede imponer la pena mínima de 2 años, atendiendo, además al modo de producirse los hechos, esto es, de manera sorpresiva(coge a la menor por detrás en medio de la calle) y la propia edad de la menor, 4 años, que no es igual que de edades superiores (aunque no superen el umbral de los 16 años), no teniendo, por dicha edad, capacidad de reacción, procediendo, en consecuencia, imponerle la pena de prisión de 2 años y 6 meses. Por aplicación del art. 56 CP , procede también imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el Ministerio Fiscal, se ha interesado, de conformidad a lo prevenido en el art. 57.1 del Código Penal , que se imponga al acusado la prohibición de aproximación a menos de 75 metros de Rosalia , durante 8 años, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la misma por el mismo período. Pretensión que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito y la edad de la menor, si bien, atendiendo a las circunstancias que hemos dejado apuntadas a la hora de la individualización de la pena de prisión, procede imponer esta prohibición por tiempo de 6 años.

Finalmente, y aunque por el Ministerio Fiscal no se haya interesado la imposición de la pena de libertad vigilada, de conformidad con la literalidad del art. 192 del CP en relación con el art. 106 del mismo Cuerpo legal , procede su imposición. Al respecto, el TS en Sentencia de 11 de Noviembre de 2014 , expone: '(...) La literalidad de la ley es clara. No admite interpretaciones correctoras, aunque sean bienintencionadas y aparezcan revestidas de una cierta lógica que, sin embargo, claudica ante un examen más detenido.

El art. 106.2 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) obliga ( deberá imponer) al Juez o Tribunal a establecer la medida de libertad vigilada como complemento de la pena de prisión 'siempre que así lo disponga de manera expresa el Código'.

El art. 192 CP precepto que denuncia como infringido el Ministerio Público- dispone: ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.(...)'. Continúa exponiendo: ' (...)Con el Fiscal podemos deducir de la exégesis de los preceptos aludidos: a) Que es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad. Solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella. No es el caso: el acusado ha sido condenado por dos delitos. El legislador no ha previsto -como podía- otras excepciones (...)'.

En nuestro caso, condenamos por un solo delito, pero grave (pena superior a 5 años en abstracto, conforme al art. 33 del CP ), por lo que no es aplicable la excepción y menos aún, no siendo delincuente primario.

En atención a lo expuesto, de conformidad con el art. 192.1 CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada, que consistirá en que el acusado deberá seguir programa de educación sexual por el tiempo de 5 años, imponiéndose el mínimo legal ante la falta de petición acusatoria, y a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión que se impone.



SEXTO.- COSTAS Que con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , es preceptiva la imposición de costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ceferino como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de alteración psíquica a: 1º.- La pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesori a de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición al acusado de acercarse a menos de 75 metros de Rosalia , a su domicilio, lugar escolar, de estudios, trabajo, ocio, esparcimiento o donde quiera que se encuentre por un período de 6 años , así como de comunicarse con la misma por cualquier medio directo o indirecto por el mismo período.

2º.- La medida de libertad vigilada que consistirá en que el acusado deberá seguir programa de educación sexual por el tiempo de 5 años, y a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión que se impone.

3º.- Las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, recurso que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de DIEZ DÍAS , a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.