Sentencia Penal Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 79/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0179445
Procedimiento Abreviado 79/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 28/17
MAGISTRADOS /
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 2707/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Luis Miguel , con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000
, nacido en Colombia el día NUM001 de 1.966, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de
libertad por esta causa desde el día 2 de septiembre de 2.016; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho
acusado, representado este último por la Procuradora D. ª Patricia Martín López y defendido por el Letrado
D. Isaac Abad Gómez, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Luis Miguel , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos tres mil ochenta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos (203.084,67 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos y la destrucción del sobre conteniendo documentos originales (pase de abordar, resguardo de facturación, etiqueta de facturación y reserva de hotel).

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que, una vez que el acusado esté en el tercer grado penitenciario o haya cumplido las dos terceras partes de la condena, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años.



SEGUNDO. El Letrado defensor de la acusada modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a lo pedido por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Sobre las 8:30 horas del día 2 de septiembre de 2.016, el acusado, Luis Miguel , nacido en Colombia el día NUM001 de 1.966, con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000 , sin domicilio en España y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de compañía AVIANCA número NUM002 , procedente de Bogotá (Colombia), portando bajo la ropa una especie de maillot de tela de color negro, que cubría espalda, glúteos y cuádriceps, ocultando en su interior 160 paquetes envueltos en cinta aislante, los cuales contenían una sustancia pulverulenta de color blanco, que posteriormente analizada resultó ser, en todos los casos, cocaína, con un peso neto de 1.953 gramos y con un índice de riqueza media del 68%, equivalentes a 1.328 gramos de cocaína pura, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 67.694,89 euros en la venta al por mayor y que el acusado portaba para entregarla a otras personas con destino al tráfico ilícito.

El acusado también portaba la cantidad de 900 euros, que le habían sido adelantados por las personas que le encargaron el transporte de la droga, como parte de la cantidad que recibiría por dicho transporte.

La cantidad pactada por el acusado con las personas que le encargaron el transporte de la droga, como retribución por la realización de dicho transporte, ascendía a la cantidad de ocho mil euros (8.000 €).

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 2 de septiembre de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario los hechos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, es decir, que sabía que transportaba la droga que le fue intervenida y que su destino iba ser su entrega a terceros con destino al tráfico ilícito, añadiendo que le ofrecieron la cantidad de ocho mil euros por transportar la droga.

Por su parte, el guardia civil Z27739A relató en el plenario que se procedió a parar al acusado y a realizarle un cacheo, encontrándole la sustancia que llevaba, lo que motivó su detención.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 91 al 93 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 1.328 gramos de cocaína pura, siendo su valor el que se desprende del informe de tasación obrante al folio 107 de las actuaciones, que tampoco fue objeto de impugnación.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas, que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de ocho mil euros (8.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que el acusado podría haber obtenido como porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mero transportista de dicha sustancia, debiendo añadirse que manifestó en juicio que la contraprestación que le fue ofrecida por el transporte de la droga ascendía a esa cantidad de dinero.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia y del dinero (900 €) intervenidos al acusado y que han sido referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

Procede también, en atención a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, acordar la destrucción del sobre al que se hace referencia en el folio 14 del atestado y de los documentos originales que en dicho folio se dicen contenidos en él (pase de abordar, resguardo de facturación, etiqueta de facturación y reserva de hotel).



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por el penado una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Miguel , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHO MIL EUROS (8.000 €) , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero (900 €) intervenidos al acusado y expresamente referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Procede también, en atención a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, acordar la destrucción del sobre al que se hace referencia en el folio 14 del atestado y de los documentos originales que en dicho folio se dicen contenidos en él (pase de abordar, resguardo de facturación, etiqueta de facturación y reserva de hotel).

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución ea Madrid a trece de febrero de dos mil diecisiete