Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 759/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00028/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02069 41 2 2017 0100090
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000759 /2017
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Borja
Procurador/a: D/Dª MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSEFA ALARCON CABAÑERO
Recurrido: Felisa
Procurador/a: D/Dª RAFAEL ROMERO TENDERO
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 28/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SANCHES PURIFICACION
Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintinueve de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 113/17 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre Quebrantamiento de condena, siendo apelante en esta instancia
Borja , representado por el/a Procurador/a D/ª. MARIA LLANOS PALACIOS GACIA; siendo parte apelada

Felisa , representado por la Procurador/a D./ª RAFAEL ROMERO TENDERO, con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDENO a Borja como autor responsable de un delito CONTINUADO de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 y 74 del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por delito, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª María Llanos Palacios García, en nombre y representación de Borja , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 29 de enero de 2018.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia de instancia con las siguientes modificaciones: H E C H O S P R O B A D O S.- Único.- Se considera probado y así se declara que por auto dictado por el Juzgado de Instrucción de La Roda el día 27 de diciembre de 2016, dictado en las Diligencias Urgentes 79/2016, se imponía al acusado en este procedimiento Borja mayor de edad, y sin antecedentes penales, como medida cautelar, la prohibición de aproximación a Felisa , a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encontrare, durante la tramitación de la causa, siéndole notificada con la misma fecha con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento en caso de incumplimiento.

Pese a tener conocimiento de la prohibición y del alcance de las consecuencias de su incumplimiento, sobre las 02:30 horas del día 19 de febrero de 2017, el acusado, que se encontraba en el pub 'La Zona' sito en la Calle Castelar 10 de la localidad de La Roda, vio entrar a Felisa con unos amigos, entrando él también parándose en las proximidades del lugar donde se hallaba Felisa , saliendo y entrando hasta en tres ocasiones y situándose cerca de su ex pareja. A las 03:45 horas el acusado fue detenido en las inmediaciones del mencionado pub .

Sobre las 17 horas del día 15 de febrero de 2017, pasó a bordo de un vehículo por el Paseo Ramón y Cajal, de la localidad de Tarazona, haciéndolo en reiteradas ocasiones por delante de la terraza del bar Segis, lugar donde se hallaba su ex pareja sentimental Felisa con una amiga, llegando a detener el vehículo a escasos metros, mirándola y marchándose poco después. Sin que haya resultado probado que dicho encuentro no fuera casual.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia esgrimiendo, en síntesis los siguientes argumentos: - Error en la valoración de la prueba, sin que haya quedado probado que el día 15 de febrero del año 2017 el acusado pasara varias veces con su vehículo delante de la terraza donde se encontraba su expareja y se le quedara mirando, ni que detuviera el vehículo a varios metros. Debe tenerse en cuenta que la denuncia no la interpone Felisa sino un testigo que tiene interés en el asunto y puede que un móvil espurio. La testigo que dice que se encontraba con ella es su amiga y existen contradicciones entre las mismas. El hermano del acusado y su novia prestaron declaración en juicio y declararon que no vieron a la Sra. Felisa . Luego no hay quebrantamiento de medida.

- En cuanto a la testifical de referencia del padre, la denunciante nunca ha dicho que se lo contara a su padre, ni éste lo había hecho constar en el atestado, además de tener interés en el asunto. Por todo ello, al menos, debe quedar la duda de lo sucedido el día 15 de febrero, y ante la duda debe dictarse sentencia absolutoria.

- En relación a lo ocurrido el día 19, ha quedado probado que el recurrente llego antes que ella al pub, que estuvo acompañado por dos amigos, que no vieron a Felisa , por lo que no es raro que él tampoco la viera y que cuando la vio se marchó. La denunciante, sin embargo incurre en contradicciones respecto de este hecho en relación a lo que dijo en el atestado y después en el acto del juicio oral, si se marchó porque la vio llamar por teléfono o fue un amigo del acusado el que la vio.

- Igualmente se discrepa de la interpretación de las pruebas en relación a que se quedara mirando, en los términos que constan en el escrito del recurso, sin que se pueda dar más credibilidad a unas pruebas que a otras en base a una interpretación errónea de la prueba, omitiendo lo que favorece al acusado, y, al menos, debe quedar la duda.

- También se discrepa de los hechos probados cuando se hace constar que fue detenido en las inmediaciones del pub, cuando se ha acreditado que fue detenido en la calle Juan García y González y no en la calle Castelar que es donde se encuentra el pub, sin que quede acreditado que había menos de 300 metros. Además, que en ningún momento tenía intención de desobedecer la orden judicial.

-En cuanto a la dependencia del alcohol y cannabis, se reconoce en la sentencia su consumo y a tenor de la prueba practicada debe aplicarse la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C.P , para el supuesto de que se mantenga la condena.



SEGUNDO .- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos hacer una breve referencia a la misma, en íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la prueba.



TERCERO . También debemos señalar cuales son los requisitos del tipo penal objeto de la condena, artículo 468,2 del C.P .

Del contenido del citado artículo resultan los siguientes: La existencia de una pena o medida de las contempladas en el artículo 48 de este código.

Que dicha pena haya sido impuesta en un proceso en el que la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del C.P .

Que la misma se haya incumplido.

Como elemento subjetivo del tipo se exige el dolo o conocimiento de la existencia de la pena y la voluntad de incumplirla. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468-2 del Código Penal es un delito esencialmente doloso que exige como elemento consustancial al mismo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto o dolo, consistente en la voluntad o animo deliberado de hacer ineficaz la prohibición o condena impuesta, con el pleno conocimiento de esta.

Exige, pues, la voluntad y conciencia por parte del sujeto activo, de estar quebrantando su condena.



CUARTO .- Aplicados los anteriores requisitos al caso que nos ocupa, debemos empezar diciendo que no se discute en el recurso la existencia de la medida cautelar impuesta en las Diligencias Urgentes 79/16 del Juzgado de instrucción de la Roda, en la que se le prohibía al acusado aproximarse y comunicar con la denunciante, al igual que tampoco se discute la vigencia ni el conocimiento del denunciado de la misma, por lo que queda circunscrito el recurso a determinar si se acercó a la denunciante o no.

Respecto a los hechos del día 15 de febrero, el acusado niega haberla visto en la terraza del pub Segis , que sólo paso una vez a bordo de un vehículo marca Ford, modelo Mondeo de color blanco que lo conducía su hermano y que la novia de éste iba de copiloto. Sin embargo, la denunciante afirma que el denunciado iba con su hermano, que pasaron varias veces, que paró y se le quedó mirando, que ella estaba con una amiga, Debora .

Debora , que también ha declarado como testigo, ratifica lo manifestado por su amiga, afirmando que estaban en la terraza y lo vieron pasar varias veces, que conducía él , que también iba su hermano, que paró sin necesidad de hacerlo y se les quedó mirando, y ellas se marcharon.

Por tanto, no solo existe el testimonio de la víctima, sino también de la testigo quienes exponen de forma clara, contundente y sin contradicciones lo ocurrido, puesto que una diga que paró y otra que aparcó no es relevante cuando ambas quieren decir lo mismo, que detuvo el vehículo.

Es cierto que el hermano del denunciado niega haber ocurrido estos hechos afirmando que solo pasaron una vez, que antes de ir a la plaza Mayor fueron a recoger a su novia y viajaban los tres en el coche.

La novia, Florencia dice que sólo pasaron una vez, que a la vuelta ya no pasaron por allí y no sabe si antes su novio y el hermano pasaron o no.

Por tanto, la Sala considera que debe ser respetado el criterio de la juzgadora en cuanto a la credibilidad de los testimonios ya que ella es la que goza de la inmediación , facultad que no tiene la Sala y , aunque ello no garantice el acierto, es un presupuesto importante en la valoración de las pruebas personales, de manera que la decisión del Tribunal de Instancia, en cuanto a la credibilidad de quién declaró ante él , no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no las ha presenciado, salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que pongan de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser acogida. Así se pronuncia el T.S. en sentencia de fecha 26 de febrero de 2004 y 24 de febrero de 2017 .

En el presente caso no se advierte tal error en la juzgadora, sino que considera más objetivo el testimonio de la amiga de la denunciante que el del hermano del denunciado, porque la novia, consideramos que , como dice la juzgadora, bien pudieron acaecer los hechos antes de recogerla a ella , sin que sea relevante lo que se dice en el recurso respecto de la hora porque no se ha probado ninguna circunstancia o hecho que determine que sabía la hora exacta y concreta a la que pasó por allí, por lo que los hechos bien pudieron ocurrir antes.

Además, el testimonio de la víctima se corrobra también con el de su padre, que aunque testigo de referencia , dice que su hija se lo contó y decidieron no denunciar porque sólo había sido una vez, pero como volvió a pasar, ya denunciaron.

Ahora bien , examinada varias veces la grabación, se echa de menos que a la denunciante y también a la testigo se le preguntara expresamente si la miró solo al final cuando detuvo su vehículo, o la miro en cada una de las veces que dice que pasó . En este sentido Felisa dice que estaba con Debora en la terraza, que paso sobre seis veces y él paró sin tener que parar y se le quedó mirando, no tiene duda que la vio y se le quedó mirando, paró al lado. Debora dice que él pasó varias veces con el coche y se paró una de las veces sin tener que hacerlo y se le quedó mirando , se quedó un poco y luego continuó hacía adelante y ellas se fueron. El coche no aparcó.

De dichos testimonios al Tribunal le surge la duda de si realmente el acusado pasó por allí sabiendo que ella estaba y con la finalidad de quebrantar la medida impuesta, o se trató de un encuentro casual, porque no habría duda de que estamos ante un quebrantamiento si la hubiese visto que estaba allí y pese a ello hubiera seguido pasando, es decir, la hubiese visto antes de detener el vehículo, mirándola todas o algunas de la veces que pasó. Sin embargo, tal y como describen las testigos los hechos no se puede descartar un encuentro causal , esto es, que pasara por allí varias veces , que no la viera y que cuando estacionó la vio, marchándose poco después, como dice la testigo. Esto es , que al mirarla y percatarse que estaba allí se marchara , sin que hayan concretado cuando tiempo estuvo, por lo que no se puede concluir que estuvo un tiempo superior al que se precisa para irse una vez tomada conciencia de que estaba allí.

En consecuencia, ante la duda , se debe absolver por este encuentro.

En cuanto a los hechos acaecido en la madrugada del día 19 de febrero siguiente, la declaración de la denunciante viene avalada por un testimonio directo, aparte de los de referencia de los policías, este testigo, Inocencio , afirma que lo vio en la puerta con otro, aunque él entonces no lo conocía, que después cuando ellos estaban dentro pidieron unas copas y después pasaron ellos por medio dos veces, varias veces ( tres veces) . Que ella estaba nerviosa, y cuando pasaron más veces ella se salió para llamar a la Guardia Civil y cuando llamó se salieron para fuera.

La denunciante afirma que cuando ella llegó él estaba en la puerta, ella pasó y después pasó él ( varias veces) y se le quedó mirando, que se quedó cerca y no tiene duda de que le miraba, que tuvo miedo porque estaba allí y no se iba por lo que salió a llamar a la Guardia Civil y como la vieron , dice que la vio un amigo, se marchó.

Ambas declaraciones son coincidentes, expuestas de forma clara, sin contradicciones, pues aunque se dice en el recurso que dijo que la vio llamar la denunciante ha aclarado que la vio un amigo, hecho que tampoco es relevante, y sin que en la denunciante se advierta un ánimo espurio ya que como dijo su padre no denunció en la primera ocasión que ocurrieron los hechos, y sólo lo hizo porque volvieron a repetirse y tuvo miedo.

A ello no es óbice la declaración de los testigos que han depuesto a instancia del acusado porque ambos han reconocido que el denunciado salía a fumar o al baño, por lo que en estas salidas bien pudieron ocurrir los hechos relatados.

Tampoco se considera una contradicción relevante el que la denunciante dijera que llamó a la central de la guardia civil y su padre afirmara que llamó a la central y también a él, incluso el otro agente dice que llamó a su padre, por cuanto este hecho no es trascendente para restarle credibilidad a los hechos que constituyen el delito.

También carece de relevancia y no merece más argumentación el hecho de que lo detuvieran más o menos próximo al pub mencionado, por cuanto dicho extremo no es objeto de acusación.

Por consiguiente, no se advierte error en la valoración de la prueba y la presunción de inocencia ha sido enervada a través de la prueba expuesta.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso se alega que en la propia sentencia se reconoce que el acusado tiene dependencia del alcohol y el cannabis , por lo que es contradictorio con que se concluya que de ello no puede inferirse que esa dependencia no ha influido en sus capacidades ya que el artículo 21.2º se refiere a la adicción a determinadas sustancias.

Pues bien , a este respecto no podemos estar de acuerdo con la recurrente, porque lo que dice el citado precepto es que son circunstancias atenuantes el actuar a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior. Es decir, que el delito se haya cometido a consecuencia de su grave adicción, pero ello no está acreditado , porque el simple hecho de que la tenga no significa que sea la causa del delito cometido.

En lo que respecta al trastorno psicótico secundario al consumo de alcohol y cannabis, consta en autos un informe forense, emitido como consecuencia del procedimiento principal en el que se dictó la orden de protección, folio 52 y 53 de las actuaciones, donde reza que conserva sus facultades intelecto volitivas, presentando capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y obrar en consecuencia, lógicamente referido a aquel momento, sin que en la fecha de los hechos fuera examinado por el forense, aunque lo que si pone de relieve el mismo es que esa enfermedad y consumo habitual no afecta a su capacidad de conocer y querer.

Sin embargo, también debemos tener en cuenta que el día 19, cuando ocurrió el segundo episodio aquí enjuiciado, el recurrente acudió a los servicios sanitarios, y así consta al folio 19, 20 y 21, siendo remitido desde el servicio de urgencias al de psiquiatría para valoración y tratamiento, donde posteriormente fue dado de alta.

Siendo de resaltar en el mismo que en la exploración psicopatológica se hace constan que no presenta en ese momento ideas delirantes como en Urgencias o en ingresos previos. En el juicio clínico reza que presenta reacción de ansiedad y antecedente de trastorno psicótico compensado con medicación. También consta en dicho informe consumo perjudicial de cannabis y alcohol y que se encuentra en seguimiento en la UCA.

En la documentación aportada antes del juicio también consta que fue diagnosticado de trastorno psicótico y consumo perjudicial de cannabis y alcohol.

Con dicha documentación debemos concluir que se encuentra en esta situación durante años, con ingresos en el año 2014 y 2015, con un abuso de cannabis y alcohol y un trastorno psicótico secundario a ello, y que si bien ello no determina que sus facultades intelecto volitivas las tuviera anuladas, sí afectadas. Es significativo que en el informe de psiquiatría de la noche de los hechos se diga que en Urgencias presentaba ideas delirantes, lo que demuestra que dicha enfermedad, unida al consumo de las sustancias citadas, determinan su disminución de la capacidad intelecto volitiva, lo que tiene su reflejo legal en la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20. 1 C.P .

S EXTO.- En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso, debiendo ser condenado solo por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del C.P . en relación al artículo 20.1 del citado cuerpo legal , lo que implica que la pena deba ser impuesta en cinco meses.

En efecto, la pena tipo va de seis meses a un año, y al aplicar la eximente incompleta, de conformidad con el artículo 68 del C.P ., consideramos que debe rebajarse en un grado, por lo que la nueva pena tipo va de tres meses a seis meses. Y, en atención a que el día de los hechos el denunciado permaneció durante tiempo sin marcharse hasta que la denunciante no dio aviso a la Guardia Civil, consideramos que es proporcional la imposición de cinco meses.

No se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE El Recurso de Apelación interpuesto por D. Borja , representado por el Procurador Sra. María Llanos Palacios García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, que en consecuencia REVOCAMOS en el sentido de absolverle por uno de los delitos de quebrantamiento y aplicándole la eximente incompleta del artículo 20.1 del C.P ., rebajando la pena a cinco meses de prisión, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.