Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 789/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 28/2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADAS
SOLEDAD JIMENEZ DECISNEROS Y CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 26 de enero de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 789/17,
el Juicio Rápido numero 496/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Robo con
intimidación, siendo apelante Juan Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García
Gandía y defendido por el Letrado Sr. Olea Barrionuevo, Argimiro representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Vicente Zapata y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Molina, cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 10/10/17 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que Juan Enrique y Argimiro , mayores de edad y con antecedentes penales, sobre las 4,50 horas del 29 de septiembre de 2017, puestos de común acuerdo y guiados con la intención de obtener un beneficio patrimonial injusto, abordaron a Carlos y a Constancio cuando se encontraban en la calle General Tamayo de Almería, donde Argimiro , esgrimió una navaja y les exigió la entrega del dinero que llevaran. Carlos ante la intimidación de ambos acusados, hizo entrega a Argimiro de 80 euros. A continuación Argimiro se marchó corriendo con el dinero sustraído, siendo retenido el otro acusado por Carlos y Constancio .

Carlos y Constancio en ión de un amigo común, Lucas , siguieron a Juan Enrique y este propinó un golpe con el puño en la cara de Lucas . Finalmente el acusado facilitó a aquellos el nombre de pila y número de teléfono del otro acusado lo que facilitó que pudiera ser detenido posteriormente.

Argimiro , al conocer que era buscado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, compareció voluntariamente en Comisaría e hizo entrega de 70 euros sustraídos. Al resto se ha renunciado por el denunciante.

A consecuencia de estos hechos, Lucas sufrió lesiones que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa y tardó en curar 5 días.''.



TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Argimiro , como autor de un delito ya definido de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a tres años y seis meses de prisión , con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 1/3 de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique , como autor de un delito ya definido de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño a tres años y seis meses de prisión , con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y como autor de un delito leve de lesiones a dos meses de multa a razón de seis euros por día y al pago de 2/3 de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Lucas en 200 euros, mas sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia . '

CUARTO.- Por la representación procesal de los acusados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito por el que han sido condenados.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal quién solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, añadiendo al ultimo párrafo del relato de hechos probados, la siguiente frase: ' .... habiendo renunciado el perjudicado a toda indemnización por estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente, Juan Enrique condenado como autor de un delito de robo con intimidación y delito leve de lesiones, impugna la sentencia de primera instancia alegando error en la valoración de la prueba, falta de aplicación de la atenuante de adicción a drogas toxicas del articulo 21.2 del Código Penal , la procedencia de apreciar tentativa y no consumación, improcedencia de fijar cantidad alguna en concepto de indemnización y finalmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argimiro recurre la sentencia de la instancia, alegando fata de correspondencia entre el fundamento de derecho primero y el fallo de la sentencia, falta de motivación que genera indefensión, error en la valoración de la prueba, falta de apreciación de la circunstancia modificativa de trastorno por drogadicción, falta de procedencia de la fijación de suma alguna en concepto de indemnización por las lesiones, procedencia de la aplicación del subtipo atenuado del articulo 242.3 del Código Penal . A todo ello se opone el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Respecto del recurso de Juan Enrique es necesario por razones de sistemática, abordar el ultimo motivo de recurso que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de practica de determinados medios de prueba, por causas no imputables a la parte. Ante dicha imposibilidad solicitó el recurrente su practica en segunda instancia, lo que fue denegado por auto de fecha 11/12/17 , con lo que el motivo antedicho esta abocado a su desestimación.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004 , de 24 de septiembre, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión, precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio,'decisiva en términos de defensa ' ( STC 1/1996 , citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible , porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 ).

En el presente caso, por razones obvias, la practica de la prueba no era posible pues el testigo , Vidal , se encontraba en el interior de la Sala donde se estaba celebrando el juicio,habiendo presenciado la practica de las distintas pruebas que antecedían a su testimonio. Respecto de la documental, reproducimos los razonamientos de nuestro auto de fecha 11/12/17 .

Continuando con el recurso de Juan Enrique , se alega error en la valoración de la prueba afirmando que la sentencia se basa unicamente en el testimonio de los denunciantes que entra en frontal oposición con lo manifestado por los acusados , calificando de extraña la versión ofrecida por aquellos y poco creíble.

Conviene recordar que una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ( SSTS 27 de diciembre de 200 y 18 de enero de 2001 ) ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Tras analizar las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por el apelante, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llegó el Magistrado de la instancia, quien además, por aprovechar al máximo los principios de oralidad e inmediación, al recibir las manifestaciones de las partes directamente, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, extremos que razona en su resolución no siendo desvirtuados por los argumentos del recurrente.

En efecto, consta plenamente acreditado en el juicio por la prueba testifical de Carlos y de Constancio que los acusados se les aproximaron y esgrimiendo uno de ellos, Argimiro , una navaja les exigió que les entregaran el dinero que llevaban.

Indica el recurrente que la declaración de los testigos presenta claros signos de incredibilidad, calificándola de extraña, poco creíble y contradictoria y entiende que debe darse mayor valor al testimonio de los acusados. No compartimos tales argumentos y por contra consideramos que el testimonio de Carlos y de Constancio reúnen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para constituir prueba de cargo en la que basar una sentencia condenatoria frente a los acusados.

Recientemente el tribunal Supremo en STS 22/10/15 ha dicho que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical se han establecido por el Alto Tribunal ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima, coadyuvan a su valoración y son los siguientes: Primero: Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial clásica). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 ): a) La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 Junio de 2.004 ).

b) La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción.

Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de Septiembre de 2.004 y 23 Octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.992 ; 11 de Octubre de 1.995 ; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996 ; y 29 de Diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera.

Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5ª de 21 Junio 2.004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia Sala Segunda de 18 de Junio de 1.998 ).

b) Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional.

En el presente supuesto se dan todos y cada uno de los requisitos expuestos pues las declaraciones de Carlos y de Constancio fueron coherentes tanto en sus elementos internos como externos, no se ha acreditado la concurrencia de móviles abyectos o espurios. Finalmente se constata una persistencia de la incriminación, sin modificaciones esenciales en las declaraciones prestadas, sus declaraciones no presentan ambigüedades o vaguedades, sin que hayamos apreciado contradicciones relevantes, siendo coincidentes en lo esencial. Se niega por el recurrente participación alguna en los hechos, afirmación que no podemos acoger, pues ambos testigos ratificaron que si bien solo Argimiro exhibió la navaja, ambos iban juntos, actuando de mutuo acuerdo.

Continua el recurrente en su recurso, alegando la existencia de error en la sentencia dictada pues no procede la fijación de cantidad alguna en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por Lucas , habida cuenta la renuncia del mismo. Efectivamente al folio 37 de las actuaciones consta la renuncia del mismo a toda indemnización por los hechos. En el plenario ninguna pregunta se le efectuó al respecto y en consecuencia, debe acogerse la alegación efectuada, revocando la sentencia en este particular.

Insiste el recurrente que el grado de ejecución de los hechos no es el del a consumación sino el de tentativa por cuanto el acusado no tuvo libre disponibilidad sobre los objetos sustraídos. No podemos acoger dicha alegación. El hecho de que Juan Enrique fuera retenido por Carlos y por Constancio , no afecta al grado de ejecución en los términos que se pretende. Argimiro tuvo la plena disposición sobre los objetos sustraídos y en consecuencia el delito se consumó.

Finaliza el recurrente insistiendo en la oportunidad de apreciarla atenuante de adicción a drogas toxicas del articulo 21.2 del Código Penal , dado que Juan Enrique es adicto a dichas sustancias. No tiene acogida tal pretensión. Precisamente en el plenario se interrogo debidamente a los acusados sobre la situación en que se encontraban sobre este particular. Ambos contestaron que el día de los hechos no consumieron ningún tipo de sustancia, ni tampoco en días anteriores, confirmando que se encontraban perfectamente. El hecho de que estén sometidos a tratamiento para su deshabituacion, o hayan iniciado tratamiento en el CPD, no determina la aplicación de la atenuante pretendida. Ni sus facultades volitivas ni las intelectivas se encontraban afectadas el día de los hechos. Ninguna prueba se ha articulado sobre este extremo y no se puede olvidar que tal realidad debe quedar perfectamente acreditada.



TERCERO. Recurso de Argimiro .

Se alega por el recurrente la falta de correspondencia entre el fundamento de derecho primero y el fallo de la sentencia. Se afirma que en el fundamento de derecho primero se dice que los hechos probados son constitutivos de un delito de robo con violencia, si bien en el fallo se condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación. Tal contradicción, no ocasiona indefensión al recurrente, de hecho no se indica por su Defensa, unicamente se pone de relieve para insinuar que se ha dictado la sentencia con excesiva rapidez. El error advertido es un mero error material evidente, cuya rectificación pudo solicitarse en cualquier momento. No obstante, entendemos no ocasiona indefensión al recurrente y consta claramente en el relato de hechos probados,la descripción de una acción determinante de un delito de robo con intimidación, ..' esgrimió una navaja..' dice la sentencia, y habiendo sido condenado en esos termino el recurrente, el motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar se invoca la falta de motivación de la sentencia en términos tales que ocasiona indefensión a la recurrente. El motivo alegado debe ser desestimado. El derecho a la tutela judicial efectiva requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas, exigencia que no comporta que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del derecho, y de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico.

Recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 01/10/14, analiza la doctrina legal de la Sala de lo Penal en torno al requisito de la motivación de las resoluciones judiciales y permite llegar a las siguientes conclusiones, a) la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho obtener la tutela judicial efectiva del art.

24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del mencionado artículo 24.1; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales encuentra su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-juridico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizado por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver sí, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no con este requisito.

Pues bien, en el presente caso consideramos que la sentencia no es carente de motivación. Basta con dar lectura al Fundamento de Derecho Primero y Tercero de la sentencia para llegar a tal conclusión.

La motivación que contiene si bien no es prolija, es suficiente para atender a las exigencias del derecho fundamental cuya vulneración se dice producida.

En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba diciendo que las declaraciones de los testigos son contradictorias y confusas. Reproducimos lo expuesto sobre este particular anteriormente. No advertimos contradicciones ni incoherencias. La recurrente efectúa una relación de esas contradicciones que afectan al instrumento empleado, las palabras empleadas, la retención de Juan Enrique , los amigos que se personaron y si entraron o no en la tienda de 24 horas. No compartimos la interpretación que de las mismas ofrece la recurrente, en la que se aprecia cierto subjetivismo.

El recurrente achaca a la sentencia, la falta de valoración de la prueba documental aportada, tendente a acreditar el tratamiento al que se encontraba sometido Argimiro , e insiste en la procedencia de,apreciar la atenuante drogadiccion. Dicha valoración tiene lugar en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia y entendemos, al igual que el Juzgador, que no procede la apreciación de la atenuante pretendida, reproduciendo lo razonado respecto de este particular en el recurso de Juan Enrique , dado que a Argimiro igualmente se le pregunto si había consumido drogas ese día o en días anteriores y si se encontraba bien. No ha acreditado la defensa la alteración, en alguna medida, de las facultades volitivas o intelectivas del acusado.

Se indica por el recurrente que debe apreciarse la legitima defensa invocada por Juan Enrique .

Entendemos que se trata de una alegación improcedente, pues en la medida en que no le afecta al acusado recurrente sino a Juan Enrique , es a este ultimo al que corresponde alegarlo ,cosa que no ha hecho, admitiendo y no cuestionando la decisión del Juzgador en lo relativo a su falta de acreditación.

Se alega por el recurrente que debería aplicarse el subtipo atenuado previsto en el articulo 242.4 del Código Penal conforme al cual ' en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando ademas las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. El Magistrado de la instancia no efectúa pronunciamiento alguno sobre este extremo porque no fue solicitado en la instancia.

Para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del vigente Código Penal , el Tribunal Supremo viene considerando que en el delito de robo con violencia o intimidación ( SSTS. 663/2000, de 18.4 , 1102/2000, de 3.7 , 976/2003, de 4.7 , 1432/2004, de 2.12 y 207/2006, de 7.2 ) la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho -no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida- como claramente se deduce de su propia redacción: 'entidad de la violencia o intimidación', y 'circunstancias del hecho' en los términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este precepto son, pues, los siguientes: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía, lo que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido en sí mismo considerado para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 y 22 de enero de 2014 ).

En el presente supuesto considera la Sala que no es procedente su apreciación. Los hechos tuvieron lugar durante la madrugada, en concreto a las 4.50 horas, sus autores son dos personas que por cierto tienen una complexión fuerte, uno de ellos empleo una navaja que exhibió como medio para intimidar a las victimas.

No concurre la menor entidad pretendida por la Defensa.

Para finalizar se solicita por el recurrente la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. El Tribunal Supremo ha indicado en sentencia, STS 988/2013, 23 de diciembre que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. Continua diciendo ' Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada.' Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , ' dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscrib en las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.' El hecho de que Argimiro haya restituido la cantidad de 70 euros, de los 80 que le fueron entregados, no transforma la atenuante en muy cualificada, pues no se ha acreditado que el esfuerzo realizado por el acusado haya sido particularmente notable.



CUARTO - Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos interpuestos salvo en el particular referente a la indemnización por las lesiones, confirmando la sentencia recurrida en todo lo demás, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Juan Enrique contra la sentencia dictada con fecha 10/10/17, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, dejando sin efecto la indemnización fijada a favor de Lucas , CONFIRMANDO el resto de la sentencia en todos sus extremos, desestimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Argimiro frente a la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.