Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 4/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00028/2018
-
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: MMM
Modelo: 213100
N.I.G.: 05019 41 2 2014 0072586
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000004 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Fulgencio
Procurador/a: D/Dª CARLOS FARELO LEAL
Abogado/a: D/Dª MIRIAM LUIS PÉREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 28/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Magistrados:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.
Ávila, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado Nº 357/2015 del Juzgado de lo Penal de Ávila, dimanante de las Diligencias Previas
nº 851/2014 del Juzgado de Instrucción número 1 de Ávila, por un delito de robo con fuerza en las cosas,
siendo parte apelante Fulgencio , representada por el Procuradora D. Carlos Farelo Leal y defendido por la
Letrada Dª Miriam Luis Pérez; habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente Don JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Ávila se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 declarando probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el acusado Fulgencio , mayor de edad, provisto de NIE número NUM000 y número de Rumanía NUM001 , sin antecedentes pe4nales, nacido el día NUM002 de 1988 en Rumanía, sobre las 19,30 horas del día 22 de agosto de 2014, entró en el establecimiento bar 'Soul Kitchen' en compañía de otra persona, sito en la Calle Caballeros de la ciudad de Ávila, el cual estaba abierto al público. El acusado y otra persona que lo acompañaba, guiados por el propósito de obtener un beneficio económico-patrimonial injusto y puesto previamente de común acuerdo, estuvo entreteniendo a uno de los camareros, previamente tras habérsele servido una caña y una tapa, preguntándole sobre los productos que servían y ofrecían en el establecimiento, mientras el acompañante accedía hasta la planta superior del establecimiento destinado a restaurante.

Cuando el acompañante bajó a la planta baja del establecimiento, regresó a la barra del bar donde le esperaba el acusado, quien abonó las consumiciones, marchándose ambos dos juntos del local. Acto seguido, cuando uno de los camareros realizó una inspección ocular en la primera planta del establecimiento, e cercioró de que todo estaba revuelto y la cerradura de la caja metálica de caudales donde se hallaba la caja registradora había sido forzada, hallándose en ese instante vacía de la recaudación anterior, en cuyo interior estaba la recaudación que ascendía a 500 euros.

El propietario del establecimiento, don Simón , ha sido indemnizado por la compañía aseguradora Reale Seguros Generales, S.A., en la suma de 500 euros.' Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que, DEBO DE CONDENAR Y CONDE NO A Fulgencio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en local abierto al público , previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 y 241.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la consiguiente pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EJERCER EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Y todo ello, con imposición de las costas procesales del presente procedimiento.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a la compañía de seguros REALE SEGUROS GENERALES, S.A. en la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 EUROS) , con los intereses legales del dinero y que se calcularán en fase de ejecución de sentencia.

DÉJESE SIN EFECTO LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISION PROVISIONAL por la presente causa, acordada por Auto de fecha de 30 de mayo de 2016 y por Auto de fecha de 22 de mayo de 2017, siempre y cuando el penado no esté preso por otras causas, con la obligación 'apud acta' de comparecer todos los lunes de mes ante el Juzgado, designando un domicilio a efectos de localización, hasta que haya un pronunciamiento definitivo en fase de ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Fulgencio , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Fulgencio se invocan como motivos de apelación, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales, habida cuenta de que, en los presentes autos, se dictó sentencia en fecha 27 de Julio de 2.017 , contra la que el ahora recurrente formuló recurso de apelación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal dictándose, a raíz de la contestación de éste, una Providencia de fecha 9 de Octubre de 2.017, por la que se daba traslado al ahora recurrente de dicho escrito y se le otorgaba un plazo de cinco días para que, en su caso, se pronunciase sobre la posible existencia de nulidad de la citada sentencia y se manifestase sobre el desistimiento del recurso de apelación formulado, sin perjuicio de poder interponer nuevo recurso de apelación contra la futura sentencia que se dictase, sin que dicha Providencia se notificase al ahora recurrente. Acto seguido, en fecha 24 de Octubre siguiente, se dictó por el Juzgador de Instancia Auto por el que se declaraba la nulidad de la sentencia de 27 de Julio y se acordó dictar nueva sentencia, que recayó el día 30 de Octubre de 2.017, condenando al ahora recurrente y, respecto de la que se interpuso el recurso de apelación que ahora se sustancia.

En segundo lugar invoca error en la apreciación de la prueba por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para fundar un fallo condenatorio, habida cuenta de que, por un lado, las huellas dactilares halladas en la caja registradora que resultó forzada en las dependencias del establecimiento donde ocurrieron los hechos corresponden al otro implicado en los hechos enjuiciados, pero no al recurrente; por otro, que el estudio fisionómico realizado en función de las imágenes obtenidas por la cámara situada en el lugar de los hechos es insuficiente para acreditar la identificación del recurrente y; por último, que la testifical del empleado del establecimiento de hostelería donde ocurrieron los hechos carece de sentido al afirmar que el recurrente estuvo en el mismo el día de los hechos y que pretendiese entretenerle, mientras el otro coimputado procedía al forzamiento de la caja registradora.

En tercer lugar, invoca a través de dos motivos distintos, quiebra del principio de presunción de inocencia porque las pruebas practicadas son insuficientes para sentar la conclusión de que el recurrente tomó parte en los hechos enjuiciados a título de cooperador ejecutivo necesario, entre otras razones porque el día de los hechos el recurrente no se encontraba en Ávila y no conoce al otro coacusado.



SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos articulados, la lectura de los autos pone de manifiesto que el discurrir procesal de los mismos ha seguido el iter descrito por el recurrente puesto que, en efecto, se dictó una primera sentencia que no se ajustaba a los hechos imputados a Fulgencio y que se apartaba del escrito de acusación formulado. Dicha sentencia, a la luz del escrito de oposición del Ministerio Fiscal al recurso de apelación formulado de contrario, fue declarada nula mediante Auto por el mismo Juzgador de Instancia, sin haber dado posibilidad de alegación alguna al entonces y ahora recurrente a pesar de que se dictó una Providencia en tal sentido, pues para mayor inri y quiebra procesal, no se dio traslado de la misma a la representación procesal del condenado, dictándose a continuación la sentencia que ahora se recurre, igualmente condenatoria para el recurrente aunque en base a unos hechos distintos de los imputados en aquella y ahora sí ajustada al relato fáctico por el que el recurrente venía acusado.

El Tribunal Constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). ( Sentencias números 163/1985 , 117/1986 , 140/1987 , 5/1988 , 39/1988 ; 57/1988 y 164/1991 ). Ahora bien ello no significa que el órgano jurisdiccional deba renunciar de un modo absoluto a su labor directora y de impulso procesal quedando al completo arbitrio de las partes respecto al cumplimiento de los requisitos procesales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 226/2.005, de 12 de Septiembre (FJ 2 ), reitera la doctrina constitucional y recuerda que la indefensión prohibida por el Art. 24.1 CE 'no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Sí surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En el presente caso es evidente que ha concurrido tal cúmulo de irregularidades procesales, con privación de posibilidades de alegación y defensa, que han generado efectiva indefensión pues, en primer lugar, y por poner de relieve sólo algunas, se condenó al recurrente por unos hechos por los que no venía acusado, con quiebra completa y absoluta del principio acusatorio y de los más elementales derechos de defensa; en segundo lugar, con quiebra de los Arts. 240 y ss LOPJ , se procedió por el mismo Juez de Instancia a incoar una especie de incidente excepcional de nulidad de actuaciones en el que, para mayor escarnio, no se dio intervención al acusado, para concluir declarando la nulidad de la sentencia dictada.

El iter procesal descrito debería determinar la declaración de nulidad radical de lo actuado y la retroacción de actuaciones, pero en aras al principio de economía procesal y dado que el Juzgador de Instancia procedió al dictado de una nueva sentencia, en idéntico resultado al que conduciría aquella declaración, la Sala entrará a conocer del recurso articulado contra la segunda de las sentencias dictadas.



TERCERO.- Dada la trascendencia constitucional del tercero y último de los motivos articulados, quiebra del principio de presunción de inocencia, este será abordado en primer lugar.

En cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia debe señalarse con carácter general que el mencionado principio constitucional opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( STS 31-1-1994 , 1-2-1994 , 23-4-1994 , 23-12-1995 , 23-5-1996 , 24-9-1996 , o ATC 16-10-1994 y STC 113-1996); que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la STC 28 de Junio de 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que, ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho 'en primer lugar(...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...)en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 2º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 3º). Así pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ibídem; y, asimismo, SSTC 63/1993 , 68/1998 )'. Concluyendo la STS 13 de Junio de 2.007 : 'Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC.

169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 )'.

La base para considerar existente esa vulneración constitucional por la parte apelante se centra en la inexistencia de prueba de cargo bastante, pero esa afirmación no es correcta ya que el Juzgador de la Instancia tuvo en cuenta tanto la documental, como la testifical y la pericial practicadas en autos, y estas pruebas válidas son más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo cuestión distinta la valoración que de las misma se pueda hacer y si pudo equivocarse en su apreciación, cuestión que en su caso nos llevaría a un posible error en la valoración de la prueba, que se abordará en el ordinal siguiente, pero no a la infracción constitucional denunciada, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- Respecto a la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia, como tiene reiteradamente establecida la jurisprudencia 'en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima; así en autos como ya hemos argumentado, la situación de tensión tras el incidente, que se mantenía cuando llega la Policía Nacional y los testimonios directos y referencial de los hijos.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala ( Segunda del TS) para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el art. 741 LECrim lo encomienda. Lo importante es que, en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio; como sucede en autos; donde la Juez a quo, expone así su valoración: En cualquier caso, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1.990 , 6 de junio de 1.991 , 7 de octubre 1.992 y 3 de diciembre de 1.993 ; y así la motivada ponderación que se recoge en la sentencia de instancia.

El recurrente no logra evidenciar que ha incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar el motivo; pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del Juez a quo, frente a la subjetiva del recurrente.



QUINTO.- A mayor abundamiento, en relación al estudio fisonómico realizado, se acude al informe pericial cuando son necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos, y que los peritos intervienen en orden a las máximas de experiencia especializada y propia de preparación en algún hecho o circunstancia en base al conocimiento de una materia y que la prueba pericial se trata de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad, prueba que es de apreciación discrecional o libre, no legal ni tasada para el juez sentenciador; en el caso presente, emitió el informe el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número 75.496, adscrito a la Brigada Provincial de Policía Científica de la Comisaría Provincial del CNP de Ávila, de manera que su experiencia en la materia es incontestable, sin perjuicio, se insiste, de la valoración que la pericia pueda merecer en la sentencia.

En el caso presente, el informe emitido puso de manifiesto que para el cotejo de los rasgos faciales de diferentes imágenes es preciso que se den unas condiciones técnicas mínimas consistentes en suficiente calidad de las imágenes sujetas a comparación (resolución, iluminación y nitidez), ausencia absoluta de retoques y otras manipulaciones que puedan alterar las imágenes y posiciones de los rostros no discordantes entre sí; en dicho informe también se dice que la resolución positiva, el dictamen de identidad, no se basa exclusivamente en las coincidencias fisonómicas y antropométricas, sino también en la certeza de que no se dan discrepancias, salvo las atribuidas a diferencias de angulación, pose, iluminación, color, etc, y realizado un examen comparativo entre las imágenes dubitadas y las indubitadas, observan las analogías fisonómica siguientes: Morfología de las cejas y pilosidad Morfología del cabella tanto en su color, naturaleza, abundancia e inserción en la raíz.

Configuración general de la región orbitaria.

Morfología de los pliegues: palpebrales, sub-palpebrales y pliegues del preseptal.

Configuración de la región nasal: raíz, dorso, lóbulo y aletas.

Arrugas naso-genianas.

Morfología de las regiones zigomáticas y masetéricas.

Configuración de la región labial: forma y grosor de los labios, comisuras, filtrum y arco de Cupido.

Morfología de la mandíbula y de la región mentoniana En dicho informe se concluye que las analogías fisonómicas descritas apoyan de forma extremadamente fuerte la correspondencia de identidades.

El informe emitido fue ratificado por el perito en el juicio y explicó que esta prueba se basa en que se hace una comparación con la imagen indubitada del imputado por la reseña fotográfica de los archivos policiales y la imagen dubitada que se obtiene de las cámaras de seguridad cuando ocurren los hechos y se llega a un estudio de los rasgos de forma sistemática, llegan a la conclusión a la que anteriormente se aludía; se puede hablar de la calidad y claridad de los rasgos fisonómicos , en este caso se ve bastante bien y no admite dudas de que hay una coincidencia bastante significativa entre los rasgos fisonómicos de la fotografía indubitada y de los rasgos de la cámara de seguridad; la técnica que utilizan es un sistema comparativo entre los rasgos obrantes en la imagen indubitada y la dubitada.

Emitido el informe y practicada la prueba pericial en los términos expuestos, fue objeto de libre valoración por el juzgador a quo y no se aprecia error o arbitrariedad que deba ser corregido en esta alzada.

A mayor abundamiento, la conclusión alcanzada en el citado informe pericial se ve ratificada por la declaración testifical de D. Raúl , empleado del establecimiento de hostelería en el que ocurrieron los hechos y que atendió personalmente al individuo captado por la cámara de seguridad, el cual, en todo momento, tanto en sede policial, a través del reconocimiento fotográfico, como luego en sede judicial en el acto del juicio oral, identificó al recurrente como la persona que se dedicó a entretenerle y distraerle mientras el otro coacusado accedía a las dependencias superiores del local.



SEXTO.- Por otra parte, es muy relevante que el recurrente no ha dado una explicación plausible de su presencia en el local donde ocurrieron los hechos, limitándose a negar que el día de autos estuviese en Ávila, aludiendo simplemente a su presencia genérica en otra localidad, pero sin ofrecer viso o indicio alguno de la veracidad de tal afirmación.

Atendido lo expuesto, pocos comentarios se necesitan añadir en este caso; y es que la deducción de su cooperación ejecutiva necesaria resulta de un juicio lógico plasmado en la sentencia de instancia, el cual hacemos plenamente nuestro y, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Aunque no se hace expresa referencia a ello en el escrito de recurso, atendiendo a la voluntad impugnativa de la parte y dado que interesa la libre absolución, y que quien puede lo más puede lo menos, la Sala entrará a estudiar la extensión de la pena privativa de libertad impuesta. Conforme a la sentencia de instancia, en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en aplicación de la regla 6ª del nº 1 del Art. 66 Cp , teniendo en cuenta que el Art. 241 del mismo cuerpo legal , castiga el delito de robo en local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias con una de prisión de dos a cinco años, habida cuenta de que el recurrente carece de antecedentes penales y la mínima entidad de la fuerza empleada, la pena de tres años impuesta en la sentencia de instancia parece desproporcionada y no ajustada a las circunstancias del caso, por lo que, en aplicación a la regla penológica anteriormente aludida, se rebaja la misma a la pena de dos años de prisión más accesorias, por lo que el recurso se estima parcialmente.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada conforme disponen los Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ávila, de fecha 30 de Octubre de 2.017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 7/2.015, procedente de Diligencias Previas 851/2.014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, imponiendo a Fulgencio la pena de dos años de prisión, como cooperador ejecutivo necesario de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los Arts. 237 , 238 y 241.1 Cp , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.