Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 296/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 296/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 493/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Isabel Cámara Martínez
En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 296/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 493/13 del Juzgado de lo Penal nº 17 de
Barcelona, seguido por un delito de estafa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada María Inés contra la Sentencia dictada en
los mismos el 21 de septiembre de 2017 por la Iltre. Sra. Juez del referido Juzgado en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a María Inés como autora responsable de UN DELITO DE ESTAFA, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 5 meses DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas del presente juicio y a que indemnice a Apolonia en la cantidad de 450 euros, más los intereses legales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acudsada. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 12 de diciembre de 2017, se señaló la vista para deliberación, votación y fallo para el 9 de enero de 2017, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se mantienen los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'Único.- La acusada, María Inés , anunció a través de internet una habitación de alquiler en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 , nº. NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 .

En el mes de diciembre de 2012 Apolonia mostró interés por la habitación y fue a visitarla. La acusada, a fin de obtener un beneficio patrimonial, la convenció de que se la alquilaba, con la única finalidad de obtener un beneficio patrimonial, y le solicitó 100 euros en concepto de fianza, que Apolonia le entregó. El 3-1-2013 Apolonia le pidió las llaves y le entregó 250 euros a la acusada, la cual, con una excusa no le entregó las llaves. En febrero de 2013 la acusada, volvió a darle una excusa para no entregarle las llaves y a pedirle 100 euros más, que Apolonia le entrego. Como seguía sin permitirle disfrutar del uso de la habitación, Apolonia se personó en la vivienda y observó que la habitación estaba ocupada por otra persona y que realmente no había tenido intención de alquilarla, le solicitó la devolución del dinero, a lo que no accedió y hasta el día del juicio tampoco lo ha verificado.

La causa fue repartida a este Juzgado el 18 de noviembre de 2013 y desde esa fecha estuvo paralizada por causas ajenas a la voluntad de la acusada hasta el auto de admisión de pruebas se dictó el 3 de noviembre de 2016'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba por considerar que no hubo dolo por parte de la acusada de estafar o engañar a la perjudicada para quedarse con sus 450 euros, sino que su intención era subarrendarle una habitación en la vivienda que tenía alquilada pero la propietaria le prohibió hacerlo, de modo que ofreció a la denunciante dormir juntas en su habitación hasta solventar el problema, a lo que ésta no aceptó y le reclamó el dinero entregado, el cual estuvo dispuesto a retornarlo la acusada pero no halló aquélla en su puesto de trabajo, no pudiendo hacerlo con posterioridad dado que se quedó sin trabajo. Todo ello, en opinión de la recurrente, excluye la existencia de un engaño previo o simultáneo y hace que nos encontremos ante un incumplimiento contractual que debe ser enjuiciado ante la jurisdicción civil. En base a ello interesa la estimación del recurso y se absuelva a la acusada.



SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, tiene dicho -v. auto 1780/2009 de 13 de julio- 'Como recordaba la STS nº 1.242/2.006, de 20 de Diciembre , el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

En otro orden de cosas, para determinar si concurren los elementos de la mencionada figura delictiva, debe estarse al resultado de la prueba practicada y analizar la valoración de la misma efectuada por el Juez sentenciador, a cuyo respecto no está de más recordar que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, ante la incomparecencia de la acusada al acto del juicio, que ha impedido tener por acreditadas las alegaciones que la apelante hace en su recurso, se ha contado con un documento firmado por la acusada en que se comprometía a arrendar a la denunciante una habitación en la vivienda en la que residía a cambio de un precio y a partir de una determinada fecha, y se ha contado con el testimonio de la perjudicada que constata que la acusada le mostró de qué habitación se trataría y le reclamó la entrega de diversas cantidades hasta alcanzar los 450 euros, pero que llegado el día para ocupar dicha habitación aquélla le dijo que no era posible aunque podrían dormir juntas en la misma habitación, lo que de ningún modo se ajustaba a lo convenido, viendo cómo la habitación que le iba a alquilar estaba siendo ocupada por otra persona, luego la imposibilidad para su arrendamiento no se debió a la prohibición de la propietaria de la vivienda sino a que ya había sido arrendada a persona distinta. No cabe duda de que la acusada utilizó engaño bastante para inducir a la denunciante a error y efectuar un desplazamiento patrimonial en beneficio de aquélla y en perjuicio de ella misma, y dicho engaño bastante resulta del anuncio publicado en internet y en el hecho de que efectivamente la acusada residía en la vivienda y se encontraba en disposición de arrendar una de sus habitaciones, y con tal fin le mostró la habitación a la perjudicada. Ello llevó a que ésta, confiada en que iba a finalmente a ocupar la dicha habitación, entregase diversas cantidades que le reclamaba la acusada para reservársela a ella, lo que finalmente ésta incumplió, sabedora de que no iba a cumplir con su pacto, con el único propósito de hacerse con el dinero entregado que finalmente no devolvió a la denunciante.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, previo al error que produce el desplazamiento patrimonial y la actuación del sujeto activo del delito origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento inadecuado. Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente o inexacto. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa. Esto es lo que ha ocurrido en este caso, sin que se hayan demostrado las causas que supuestamente imposibilitaron a la acusada cumplir con lo pactado, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada María Inés contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 493/13, y en consecuencia CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran la Sala, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.