Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 11/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00028/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 16203 41 2 2016 0000445
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Modesto
Procurador/a: D/Dª SONIA ESPI ROMERO
Abogado/a: D/Dª JULIAN QUEJIGO ANDRADE
Rollo de Sala: P.A. nº 11/2018.
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón nº 43/2017.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Sr. D. Ernesto Casado Delgado.
Sr. D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 28/2018
En la ciudad de Cuenca, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de los de Tarancón y su Partido allí registrada como P.A. nº 43/2017, seguida por presunta
estafa, incoada como Rollo de Sala P.A. nº 11/2018, contra:
Modesto , español, mayor de edad, nacido el NUM000 .1959, con DNI NUM001 , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espí Romero y asistido por el Letrado Sr.
Quejigo Andrade.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero. - En el Juzgado de Instrucción número 1 de Tarancón se siguieron Diligencias Previas nº 142/2016 por presunta estafa.

Segundo .- Por Auto de fecha 19.09.2017 se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; y ello por si los hechos atribuidos a Modesto , fueren constitutivos de delito de estafa.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona indicada. Calificó los hechos del siguiente modo: Delito de estafa, previsto y penado en los artículos, 250.1.6 º, 249 y 248.1 del Código Penal , a penar de conformidad con el art. 74 CP . Consideró al acusado autor, en base al artículo 28 del Código Penal .

Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros el día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Conforme al art. 53 CP , interesó la inhabilitación especial para empleo público como Agente Medioambiental en aplicación de los artículos 41 y 56.1.3º CP .

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón dictó Auto, el 6.03.2018 , acordando la apertura de Juicio Oral contra el acusado.

La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa, en el que venía a manifestar su disconformidad con las conclusiones provisionales del Ministerio Público y se interesaba la absolución de su defendido.

Tercero .- Recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo.

Se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio, finalmente celebrado el 24.10.2018, con el resultado que consta en la pertinente grabación.

La defensa planteó como cuestiones previas la nulidad de las diligencias de investigación realizadas por la fuerza instructora y la prescripción del delito.

La Sala acordó la resolución en Sentencia de tales cuestiones, por su carácter complejo y la necesidad de atender al resultado de la prueba que se practicara.

Practicada la prueba el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Tras los informes finales y la concesión al acusado del derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1º. El acusado, Modesto , mayor de edad, español, nacido el NUM000 .1959, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, ostenta la condición de Guarda de la Confederación Hidrográfica del Tajo, aproximadamente desde el año 2005.

2º En el año 2008, sin que conste la fecha exacta, Jose Augusto preguntó al acusado cómo legalizar un pozo de su propiedad sito en la localidad de Tarancón. El acusado se ofreció a tramitarle la legalización, respecto de la cual carecía de cualquier tipo de competencia, indicándole que debía entregarle la cantidad de 400 euros a fin de atender el pago de tasas y otros trámites; indicación que fue realizada sin intención alguna de efectuar tales trámites y con la voluntad de quedarse con el dinero, lo que finalmente hizo tras entregarle Jose Augusto la suma citada en metálico y en mano.

La misma conducta desplegó en el año 2010 con Laura , quien entregó al acusado 900 euros, a razón de 450 euros por cada uno de los dos pozos de su propiedad que deseaba igualmente legalizar, sitos también en Tarancón.

En el último cuatrimestre del año 2011, llevó a cabo idéntico comportamiento con Samuel , propietario de un pozo en la localidad de Belinchón, quien entregó al acusado la cantidad de 426 euros.

3º Ninguno de los perjudicados reclama la devolución de las cantidades abonadas al acusado.

Fundamentos

Primero.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a lo siguiente: Respecto del hecho primero, los datos personales y la condición profesional del acusado no son discutidos y obran en la documental incorporada a la causa.

Respecto del hecho segundo y tercero, han sido obtenidos de las declaraciones de los testigos practicadas en el acto de juicio oral, quienes vinieron a ratificar, sin contradicciones relevantes, las declaraciones previamente emitidas en fase de instrucción. Los testimonios han merecido credibilidad a esta Sala por su contenido claro, concreto y preciso, sin apreciarse ánimo espurio por su parte. Los perjudicados nada reclaman, ningún interés les reporta la presente causa y se limitaron a referir la experiencia vivida con el acusado. No presentaron denuncia por los hechos cuando éstos se produjeron y solo con motivo del requerimiento de la Guardia Civil los pusieron de manifiesto. La percepción obtenida de sus declaraciones es que fueron unos sucesos desagradables para ellos, que habían preferido olvidar hasta la intervención de la fuerza instructora; hechos que fueron manifestados sin ánimo alguno de distorsionarlos o exagerarlos, más bien lo contrario.

Segundo.- En cuanto a la cuestión previa planteada por la defensa, relativa a la nulidad de las diligencias de investigación realizadas por la Guardia Civil, debe ser rechazada. Tal y como se expone en el atestado y ratificó el agente deponente en el plenario, la investigación se inició a raíz de otra que se estaba llevando a cabo con relación a otro Guarda de la Confederación. Tras localizar a los presuntos perjudicados, se les tomó declaración en las dependencias policiales, y posteriormente se procedió a la detención del acusado, a quien se le recibió declaración con asistencia letrada y previa información de sus derechos así como de los hechos motivadores de su detención. No puede calificarse tal actuación de 'causa general', como pretende la defensa, pues desde un inicio la imputación se centró en hechos muy concretos y precisos.

Se incidió también en la tardanza en dar cuenta de los hechos a la autoridad judicial, aludiéndose al plazo de las 24 horas previsto en el art. 295 LECrim . El alegato no puede ser estimado, bastando decir al efecto que al alcance de esta obligación se refirió la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.004 en los siguientes términos: 'Se invocan los arts. 284 y 295 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como normas que obligan a comunicar al Juzgado de forma inmediata el resultado de las investigaciones. Estos preceptos han de ser interpretados en un contexto normativo distinto al del tiempo en el que fueron redactados los preceptos.

Al tiempo de la promulgación de la Ley procesal el único órgano de investigación de hechos delictivos era el Juez de instrucción y lo que la Ley denomina policía judicial no era sino un órgano de ejecución de la actuación investigadora que realizaba el Juez.

Tras la promulgación de la Constitución, la Policía Judicial, art. 126 , realiza unas funciones propias de investigación de hechos delictivos por lo que los términos 'inmediatamente', o los plazos de veinticuatro horas, han de interpretarse en función de las investigaciones realizadas, su naturaleza y la adopción de medidas cautelares que se adopten. En todo caso, hemos declarado que el art. 295 de la Ley procesal establece un plazo de entrega de las diligencias policiales que ha de entenderse referenciado al día de la terminación del atestado policial ( STS 2.11.93 ).' Por otra parte, no hay que olvidar, por último, que las consecuencias que el propio artículo 295 establece para el caso de incumplimiento del plazo tienen que ver únicamente con la responsabilidad del agente incumplidor; la eficacia o no de la diligencia de investigación dependerá de que en su obtención se hayan respetado las garantías exigidas más que del tiempo que haya transcurrido hasta que se puso en conocimiento del instructor.

Finalmente, no se aprecia la vulneración de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, ni tampoco del principio de igualdad de armas y contradicción. Partiendo de que las declaraciones incorporadas al atestado carecen en realidad de valor probatorio, y que la prueba de cargo tomada en consideración, como se indicó, fueron los testimonios prestados en el acto de juicio oral, el derecho de defensa del acusado fue ejercitado en plenitud, realizándose a los testigos todas las preguntas y aclaraciones que su letrado estimó pertinentes.

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del CP , con relación al art. 74 del mismo texto legal . A la vista de tales hechos se cumplen cada uno de los requisitos del delito de estafa, a) engaño precedente y concurrente, suficiente e idóneo; b) producción de un error esencial en los perjudicados; c) actos de disposición o desplazamientos patrimoniales; d) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

El acusado, mediante el ardid de ofrecerse a legalizar unos pozos y con el ánimo de lucrarse ilícitamente, obtuvo de los perjudicados la percepción de diversas cantidades, que fueron entregadas en la creencia errónea de que iban a ser empleadas en el pago de tasas.

Asimismo, en atención a los hechos declarados probados, concurre cada uno de los presupuestos del delito continuado : a) pluralidad de hechos diferenciados; b) concurrencia de un dolo unitario que evidencia una unidad de resolución y propósito que vertebra y ha dado unión a la pluralidad de acciones comisivas; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio temporales próximas; d) unidad del precepto penal violado, en tanto que el bien jurídico atacado es el mismo; e) unidad en el sujeto activo y f) homogeneidad en el modus operandi por la identidad del método empleado.

La Sala no puede acoger la calificación que propugna el Ministerio Fiscal de estafa agravada por concurrir aprovechamiento de la credibilidad profesional, contemplada en el art. 250 .1.6º del CP .

Como recuerda la STS 18/2018 de 17 de enero : 'hay que ser restrictivos en la aplicación del art.

250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ) .

Precisamente la STS 37/2013, de 30 de enero incidía en la excepcionalidad de la aplicación de este subtipo agravado, estableciendo que '... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

En el presente caso, la condición profesional del acusado contribuyó a que el engaño fuera eficaz y bastante, pero no se advierte ese plus derivado de circunstancias ajenas a la propia dinámica defraudatoria que justifique la aplicación del tipo agravado.

Cuarto.- No concurre la prescripción invocada por la defensa. Tratándose de un delito continuado, y de conformidad con el art. 132 CP , el plazo de prescripción debe computarse desde la última infracción. En este caso, como puede verse en los hechos probados, se ha situado la última infracción en el último cuatrimestre del año 2011, y ello en base a la declaración del testigo perjudicado Samuel . Es cierto que su esposa Noemi introdujo algo de confusión al declarar que los hechos pudieron haber tenido lugar un mes de diciembre, sin poder precisar del año 2010 o 2011. Pero Noemi manifestó que pasaron tres o cuatro años hasta que su marido decidió tramitar por su cuenta la legalización del pozo. Y si observamos la documental se constata que la solicitud presentada por Samuel data del mes de julio de 2015 (folios 140 y ss), por lo que todo indica que la referencia temporal ofrecida por este último es la más fiable. Sentado ello, y siendo el plazo de prescripción de cinco años conforme a la redacción del art. 131 CP en el momento de comisión de los hechos, no concurriría prescripción por cuanto mediante providencia de fecha 13 de mayo de 2016 (folio 59) se acordó recibir declaración al Sr. Modesto como investigado.

Quinto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sexto.- Corresponde imponer al acusado la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena vendría a corresponderse con la mínima, una vez situados, de conformidad con el art.

74 CP y tratándose de un delito continuado, en la mitad superior de la pena prevista para el tipo básico de estafa (de seis meses a tres años de prisión como dispone el art. 249 CP ), y ello al no apreciarse circunstancia alguna que aconseje la imposición de una pena mayor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que sufrió en la presente causa con motivo de su detención.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente que se imponga al acusado la inhabilitación especial para ejercer como Agente Medioambiental.

Como advierte la SAP de Vizcaya, Secc. 6ª, de 20 de marzo de 2017 , se trata de una pena accesoria cuya imposición no es obligatoria, que exige una vinculación directa del cargo con el delito cometido, y que en todo caso debe regirse por el principio de proporcionalidad pues el art. 56 CP impone atender a la 'gravedad del delito'. Proyectadas tales consideraciones al caso de autos, no se considera adecuada la imposición de esta pena accesoria pues, en realidad, los hechos cometidos por el acusado lo fueron al margen de sus competencias profesionales, tal y como viene a indicarse expresamente en el propio escrito de acusación, razón por la cual se califican como delito de estafa, calificación que hubiera sido distinta de haberse producido en el seno de tales competencias.

Séptimo.- Se imponen al acusado las costas procesales devengadas en la presente causa ( artículos 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Modesto , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado el tiempo de privación de libertad que sufrió en la presente causa por la detención policial.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que podrá interponerse en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.