Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 33/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION PRIMERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 33/2017
Nº Procedimiento de origen P.A. 39/2016, D. Previas 290/16
Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción núm. 5 de Ayamonte
Contra: Celestino
Abogado: Sr. ALONSO DE CASSO
Procurador: Sra. ROMERO DOMÍNGUEZ
Contra: Constancio
Abogado: Sr. COLUMÉ HERNÁNDEZ
Procurador: Sra. CABOT CIENFUEGOS
Contra: Desiderio
Abogado: Sr. COLUMÉ HERNÁNDEZ
Procurador: Sra. CABOT CIENFUEGOS
SENTENCIA NÚM. 28/18
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
Dª . CARMEN ORLAND ESCAMEZ
MAGISTRADOS :
D. LUIS GUILLERMO GARCÍA VALDECASAS GARCÍA VALDECASAS
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a 12 de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en juicio oral y público el procedimiento
abreviado núm. 39/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Ayamonte, seguido por delito
contra la salud pública, contra:
Celestino , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.976, hijo de Alvaro y Agustina
, natural de Huelva y vecino de Ayamonte, con domicilio en CALLE000 nº NUM003 NUM004 ., con
antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Cristina
Romero Domínguez y defendido por el Letrado Sr. Rojo Alonso de Casso

Constancio , con D.N.I. núm. NUM005 , el día NUM006 de 1.966, hijo de Epifanio y Enma , natural
y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta
causa; representado por la Procurador Doña Cristina Cabot Cienfuegos y defendido por el Letrado Sr. Columé
Harnández.
Desiderio , con D.N.I. núm. NUM007 , nacido el día NUM008 de 1.996, hijo de Gregorio y Irene ,
natural de Huelva, y vecino de Pozo del Camino (Huelva) con domicilio en Barriada DIRECCION001 bloque
NUM009 , NUM010 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; representado por la
Procuradora Doña Cristina Cabot Cienfuegos y defendido por el Letrado Sr. Sr. Columé Harnández.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Ayamonte y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Celestino , Constancio y Desiderio .



SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día 11 de julio de dos mil dieciocho, en que se celebró con le resultado que consta en acta y grabación.



TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, de que reputó responsables a Celestino , para quien solicitó penas de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y comiso de la embarcación ' DIRECCION000 ', con matrícula 3º, WE-....-....-.... y del vehículo Seat modelo Leon Cooper, con matrícula ....KHY , así como pago de costas por terceras partes.

Y reputó igualmente responsables a Constancio y Desiderio , para quienes solicitó penas de prisión de cinco años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y comiso de la embarcación ' DIRECCION000 ', con matrícula 3º, WE-....-....-.... y del vehículo Seat modelo Leon Cooper, con matrícula ....KHY , así como pago de costas por terceras partes.



CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa de Celestino se adhirió a las modificaciones y calificación del ministerio fiscal, aceptando la procedencia de la condena; la defensa de Constancio y Desiderio interesó la libre absolución de su patrocinado o, subsidiariamente, la aplicación de la pena conforme con la eventual calificación de sus acciones como complicidad o tentativa.



QUINTO.- Concedida la palabra a los acusados, y tras escuchar sus manifestaciones, quedó la causa vista para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS Los acusados Celestino , Constancio y Desiderio , el día 22 de marzo de 2016 transportaban 765,5 kg de hachís, sustancia con una pureza de entre 1,71 y el 3,48% de tetrahidrocannabinol, destinada a su posterior consumo por terceras personas. El transporte se efectuaba a bordo de la embarcación pesquera de arrastre ' DIRECCION000 ' con matrícula 3º, WE-....-....-.... , cuyo titular y explotador era el acusado Celestino en su calidad de administrador único de la empresa Guadiana Pesquera 2015 sociedad limitada.

Un gramo de la sustancia alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 6,32 €

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación penal de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta y tenencia para la venta de sustancia que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal.

A) Para llegar al convencimiento sobre los hechos probados nos hemos apoyado fundamentalmente en el reconocimiento de uno de los acusados de su participación y autoría, y en la declaración testifical de los agentes de la guardia civil que intervinieron en la operación de la que se derivó la incautación de la sustancia, de cuya existencia y composición no existe controversia de ninguna clase.

B) Celestino admitió la realidad de los hechos y su responsabilidad, aceptando además la presencia de la condena, una solicitud con la que se mostró conforme su defensa en el trámite de conclusiones tal como se ha expuesto.

C) La existencia de la sustancia intervenida, su peso, su disposición en fardos, y el lugar en que se encontraba ubicada una procedente de el reportaje fotográfico unido al atestado, de la misma declaración y reconocida en todos los hechos por parte del citado Celestino , por el mismo reconocimiento de la realidad de esa carga y su ubicación en la embarcación que realizó su interrogatorio Constancio , y por la declaración sucesiva los diferentes agentes de la guardia civil, que manifestaron con claridad y contundencia el desarrollo de la operación de vigilancia y el momento en que se produjo la intervención de la embarcación del servicio marítimo que terminó abarlaóndaes y accediendo en el mar al buque pesquero en el que se trasportaba la sustancia.

Fue finalmente igualmente aceptada por todos, renunciando a la prueba de declaración de los peritos del organismo que elaboró el informe sobre la sustancia intervenida, la circunstancia de tratarse de resina de hachís, así como el porcentaje del principio activo, y su pesaje.

D) En realidad la única cuestión a dilucidar era la del motivo por el cual se encontraban en el interior de la embarcación los dos acusados que afirman su inocencia Constancio y Desiderio . De ellos sólo uno, Constancio , declaró en juicio, acogiéndose el otro a su derecho a no declarar, y sin hacer éste último ninguna otra manifestación que no fuera la de proclamar su inocencia en el momento de dársele la última palabra.

Sucede que las manifestaciones de Constancio carecieron de toda credibilidaD. Las respuestas que dio a las preguntas del Fiscal y de su defensa no resultan verosímiles ya que esas manifestaciones de que se embarcó a las dos de la madrugada y que directamente fue a acostarse para después comenzar con la faena pesquera, resultan contradictorias con lo que manifestó por dos veces, tanto en el momento de su detención, como en su declaración en el juzgado de instrucción, siendo que se le leyó sus manifestaciones y no dio ninguna explicación lógica de las razones por las que en aquel momento dijo una cosa distinta. Todo lo que entonces se declaraba sobre que la sustancia se encontró en el mar dentro de la red de arrastre en el momento de faenar resulta, además de muy poco verosímil, en todo caso inviable, ya que los agentes que accedieron el interior de la embarcación y examinaron la sustancia, dijeron de modo contundente, lo mismo que se reflejaba en el atestado, que los fardos estaban completamente secos. Por lo demás, aunque en el acto del juicio pretendió que había entrado directamente al lugar donde hubiera de descansar o acostarse, resulta que las fotografías ponen de manifiesto que los fardos estaban precisamente ubicados en el interior de las cabinas y en el acceso a camarotes, es decir, en la zona cubierta, lugar donde necesariamente hubieron de ser vistos por el citado señor Constancio .

E) Cierto es que todos los agentes reconocieron que las indagaciones previas únicamente pusieron de manifiesto la existencia de preparativos propios de un desembarco o alijo, recalcando en particular que existían sospechas desde hace tiempo atrás sobre la embarcación intervenida y sobre la participación de Celestino . A pesar de lo que manifestaba la defensa en realidad no existía una investigación de meses atrás sino únicamente una sospecha genérica de dedicarse de continuar esa clase de actividad, y sólo pocos días antes de esta especial intervención la circunstancia de que los rumores se acrecentaban y de que existía la posibilidad de que se aprovechará la especial circunstancia de que estaba programada para un día cercano, concretamente el 22 de mayo, la visita a la provincia del presidente del gobierno, de manera tal que era previsible que es eventual desembarco o alijo de la droga se produjera en ese día. Sólo pocos días antes organizó una cierta tarea de vigilancia que puso de manifiesto el movimiento de algunos vehículos cerca de una nave, y como declaró el último de los agentes, el instructor del atestado y que dirigió la operación, el barco en su primera salida del día 21 desconectó uno de los indicadores de localización, y no el otro, y se puso de manifiesto que lugar donde se dirigía no era el propio de sus faenas pesqueras. Llegándose mismo día a una hora también impropia para el desembarco o la descarga del pescado, se pudo observar que únicamente retiraban algunas redes y cadenas que introducían en una furgoneta de la que se entendía que podía ser luego empleada para el trasporte de la sustancia. Sobre las tres de la madrugada del día 22 volvió hacerse al mar la embarcación estaría desconectando los elementos de localización, y una vez que fue avistado localizada cuando retornaba al probable. Desembarco en la punta del moral fue cuando fue finalmente intervenida por la patrullera del servicio marítimo de la guardia civil.

Ninguno de los agentes desde luego pudo identificar a los dos acusados que niegan su participación, en días previos. Pero esos mismos agentes manifestaron que ninguno de los tres ocupantes de la embarcación - ni aquel del que sospechaban como organizador y dueño de la embarcación , ni los otros dos acusados - dieron explicaciones de ninguna clase ante la acción de la guardia civil, cuando resulta obvio que si de un modo sorpresivo quienes se habían embarcado únicamente para realizar sus tareas como pescadores o marineros, se hubieran encontrado con una sustancia que a todas luces era de ilícito tráfico, resulta patente que miran dado alguna clase de explicación a su presencia en ese lugar.

El agente NUM011 ya explico las circunstancias de localización de la embarcación pesquera tanto el día previo al abordaje e intervención de la sustancia como lo relativo a las obras tardías en las que retornaba a puerto, y lo relacionado con la visita oficial programada el presidente del gobierno y las sospechas previas relacionadas con tareas de vigilancia sobre cierta nave, movimientos de contravigilancia del acusado principal, y la presencia de una furgoneta empleada por él. Tales apreciaciones fueron luego no ratificadas incluso con mayor detalle por el testigo instructor del expediente y que dirigía la operación policial agente NUM002 que declaró mediante videoconferencia. Explicó con precisión cómo la tarde del día 22 de mayo se realizaron esas tareas de vigilancia de la furgoneta que utilizaba Celestino para su actividad de venta y transporte de hielo.

Que la furgoneta en cuestión no se encontraba en su habitual lugar de estacionamiento, y que salvo en el retorno de la embarcación pesquera de aquella jornada no se descargó pescado sino redes y otros materiales.

Añadió incluso como se hizo un cierto reparto entre personas, algunas desconocidas y otra identificada como Celestino , de teléfonos móviles y otros movimientos propios de los habituales preparativos antes de hacer desembarco de determinado al hijo de sustancia estupefaciente. Y en todo caso y una vez arribada la embarcación al puerto, corroboró que los fardos de sustancia estaban en la disposición que mostraban las fotografías, y no desde luego dentro de una red de arrastre ni en la parte de popa del embarcación donde se sitúa el mecanismo para la recogida de esas redes, y completamente secos y sin señales de haber sido sacados del mar recientemente.

F) Es verdad que ni el silencio y la respuestas equivocadas de los acusados pueden ser de por sí prueba de cargo, pero cuando ya la prueba desplegada ha puesto de manifiesto sin género de dudas su presencia en un lugar y en unas circunstancias que ponen de manifiesto su más que probable participación en las tareas de transporte y en las de el posterior desembarco, lo lógico es que tales personas expongan de primera mano y desde el primer momento a los hechos que ponen de manifiesto su inocencia, o dejen clara su nula relación con la sustancia. Y los agentes dejaron claro, lo mismo que vino a admitir el único acusado que se vino a declarar o responder a las preguntas ante el tribunal, que los labios de la situación no le permitieron decir cosa alguna, lo que en realidad no explica por que después dio versiones diferentes equivocas a la manera en que la sustancia o los fardos podrían haber llegado al lugar en que las fotografías revelan que estaban dispuestos. En suma en una situación tan comprometida lo lógico y natural es que exista alguna respuesta a la presencia propia cerca de una mercancía tan peligrosa, y la ausencia de explicaciones o su poca credibilidad es un indicio sólido de la participación en los hechos.

H) Esto que se ha razonado sobre la prueba del motivo íntimo por el que ambos acusados encontraban en la embarcación y estuvieron en ella durante las horas en que la misma se encontraba en alta mar, y de la necesidad de encontrar alguna explicación lógica y suficientemente sólida a su actitud en el momento de ser detenidos, y en el momento de recibírseles declaración ante la fuerza actuante o ante el juez instructor, resulta además especialmente destacable con relación al acusado que no quiso responder a ninguna pregunta el juicio de manera tal que la sala difícilmente puede valorar la credibilidad de sus explicaciones que resultaban ciertamente necesarias dadas las circunstancias en las que resultó detenido.

G) Como es obvio siendo que esa supuesta ignorancia de la existencia de la sustancia o el conocimiento o la participación que tengan las personas depende en buena medida de la misma credibilidad de las explicaciones que aportan, resulta necesario que las expongan y que el tribunal pueda valorar su peso. Y en este caso las de uno de ellos no son verosímiles, y las del otro son inexistentes. Desde luego dado que los fardos se hallaban ubicados en pasillos y diferentes zonas del interior de la embarcación, y completamente visibles, parece claro que tanto el momento de marcar como durante la travesía hubieran sido en todo caso conscientes ambos acusados de su existencia, y de no tener ninguna intervención en los hechos de ningún modo habría aceptado salir del puerto en compañía de tan comprometida carga.

En definitiva, que los hechos probados lo son por una prueba más que contundente que en realidad roza la flagrancia delictiva.



SEGUNDO. Autoría.

De tal delito son responsables en concepto de autor, los tres acusados, en virtud de lo dicho y de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su ejecución material y directa. Se debe descartar en primer lugar que la participación de Constancio y Desiderio puede ser considerada como de complicidad, ya que esa forma de intervención degradada es excepcional en esta clase de delitos, y sólo puede darse, tal como la jurisprudencia reconoce, en los supuestos en los que la persona que participa lo hace de manera indirecta y sin contacto alguno con la sustancia, es decir cuando favorece al favorecedor del acto de tráfico, transporte o tenencia, auxiliándole de modo accesorio o indirecto, o poniendo a su disposición medios que no son indispensables para consumar el delito. La intervención de los acusados es un acto de cooperación completamente necesario ya que una sola persona no puede de ningún modo guiar la embarcación, y estar además dispuesto, o bien a hacer desaparecer la sustancia en caso de una rápida intervención de la fuerza pública, o bien a hacer lo necesario para desembarcarla tierra y proveer a su transporte con otros medios hasta un lugar en el que ya pueda distribuirse al consumo. Probablemente éstas eran las dos funciones fundamentales de ambos acusados

TERCERO. Grado de consumación, circunstancias modificativas de la responsabilidad y penas a imponer.

En el referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A) Procede imponer a Celestino las penas de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa, comiso y destrucción de la sustancia intervenida, Son las que fueron solicitadas tanto por el Ministerio fiscal como por su defensa, y cuya medida la Sala no puede superar en virtud del principio acusatorio.

B) Respecto a Constancio no cabe considerar los hechos como de mera tentativa ya que siendo el delito como es de consumación anticipada, y castigándose la tenencia preordenada al tráfico, y por supuesto también su transporte, el hecho es obviamente consumado ya que el trasporte fue prolongado sin que por supuesto el hecho de que ese porte se abortara por la intervención de la fuerza actuante pueda hacer considerar que el acto ha sido meramente intentado. No se consuma el delito llevando la droga a puerto, ni alcanzando el grado de distribución y mucho menos de venta para consumo, sino precisamente por la consideración de que produce un daño abstracto la salud pública, con la mera tenencia pre ordenada o con el transporte.

En consecuencia se debe imponer al acusado Constancio a la pena propia de la autoría y de la consumación, y teniendo en cuenta la cantidad apreciable de sustancia intervenida, este Tribunal considera adecuada la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa.

Se impone una pena desde luego superior a la propia de quien puede considerarse mayor partícipe, como lo es el citado Celestino , ya que aunque la acusación y la defensa acordaron o consideraron aplicable esa pena en virtud del reconocimiento de los hechos, y por razones de oportunidad, lo cierto es que la cantidad de sustancia intervenida y el empleo de la embarcación de la que el citado Celestino era propietario sino directos y por medio de su titularidad o participación en la Sociedad que figura como dueña, y del que además dijo uno de los agentes de la guardia civil que se había dedicado de manera continua a estos actos con esa nave y que tenía un doble fondo al que es muy difícil de acceder y especialmente preparado para esta clase de acciones, hubiera justificado probablemente una pena mayor, lo que no es motivo suficiente para que se ponga esa misma pena a quien tuvo una participación que ha de considerarse de menor entidad o de pura colaboración en las tareas del desembarco o alijo.

En suma se ha aplicado una sola elevación de grado, igual que al acusado principal, pero ese impuesto en esa medida por la entidad objetiva de los hechos, por la concurrencia de antecedentes penales aunque por delitos de diferente naturaleza, y por la edad y responsabilidades familiares que el mismo acusado dijo tener, lo que en realidad debe considerarse motivo de mayor reproche ya que con esta clase de conductas en definitiva perjudica a los miembros de su propia familia.

C) En cuanto a Desiderio , además de reiterar que no cabe considerar los hechos como de mera tentativa, se deben imponer las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa. Se impone una pena desde luego superior a la propia de Celestino , por las razones indicadas en el apartado precedente, y algo inferior la privativa de libertad dado que tenía en el momento de cometer los hechos una edad de 19 años, a diferencia del acusado Constancio que intervino en el mismo modo en los hechos, cuya edad, 50 años en la fecha de los hechos punibles, justifica una mayor sanción. Es decir que partiendo de la misma elevación en un grado de la pena, la edad y la ausencia de todo antecedente penal justifica una menor que el otro copartícipe que asumió funciones similares.

D) Procede además decretar el comiso de los efectos intervenidos en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal, en concreto de la embarcación ' DIRECCION000 ', con matrícula 3º, WE-....-....-.... y del vehículo Seat modelo Leon Cooper, con matrícula ....KHY .



CUARTO. Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imposición que debe hacerse de manera proporcional a la condena impuesta, es decir la tercera parte para cada uno de los condenados.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAR a Celestino , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas, de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa, así como a satisfacer un tercio de las costas procesales.

CONDENAR a Constancio , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas, de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa, así como a satisfacer un tercio de las costas procesales.

CONDENAR a Desiderio , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas, de 10.000.000 y 14.000.000 euros, o apremio personal subsidiario de dos meses por cada multa, así como a satisfacer un tercio de las costas procesales.

Decretamos el comiso de las sustancias, debiendo destruirse la droga.

Decretamos el comiso dela embarcación ' DIRECCION000 ', con matrícula 3º, WE-....-....-.... y del vehículo Seat modelo Leon Cooper, con matrícula ....KHY a los que se dará el destino legal.

Se abonará los condenados la totalidad del tiempo de que hayan sido provisionalmente privados de libertad en esta causa.

Ratificamos lo actuado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.