Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1523/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0019122
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1523/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 362/2016
Apelante: D./Dña. Gregorio
Procurador D./Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO
Letrado D./Dña. ENRIQUE SALVADOR OLEA
Apelado: D./Dña. Frida y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER MARTIN SANTACRUZ
Letrado D./Dña. EDUARDO BLANCO SANCHEZ .
SENTENCIA Nº 28/18
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña PILAR RASILLO LÓPEZ
Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
DOÑA MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS.
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado nº 362/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles seguido contra
D. Gregorio por un delito de ESTAFA, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el acusado
contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 8 de marzo de
2017 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado acusado representado por el Procurador
D. Juan Bosco Hornedo Muguiro y defendido por el letrado D. Enrique Salvador Olea y como apelado el
MINISTERIO FISCAL y la acusación particular constituida por D. ª Frida representada por el Procurador D.

Francisco Javier Marín y asistida del letrado D. Eduardo Blanco Sánchez. Ha sido ponente la Magistrada D.
ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de marzo de 2017 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'El acusado Gregorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española, el 19 de julio de 2012 , como administrador y trabajador de la inmobiliaria Red Inmobiliaria Valore, firmó con fecha 31 de mayo de 2012 con Paulino autorización de venta de vivienda sita en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Móstoles fijando como honorarios a percibir la cantidad de 6% en su estipulación cuarta sobre el precio real de venta. Con fecha 19 de julio de 2012 se firmó contrato encabezado como 'Contrato de Arras o Señal' entre Doña Frida y Don Paulino sobre la vivienda CALLE000 NUM000 portal NUM002 , NUM001 de Móstoles, con la entrega por Frida de 8.000 euros en concepto de arras, que en ese acto Doña Frida entregó al acusado Gregorio la cantidad de 8.000 euros en concepto de arras, siendo el precio pactado de 164.000 euros. Con igual fecha 19 de julio de 2012 el acusado dio a firmar a Paulino documento encabezado como 'Declaración de comisión', conforme el cual se reconoce adeudar la suma de 9.000 euros en concepto de 'gestión, negociación e intermediación inmobiliaria por el piso sito en Móstoles, Madrid, CALLE000 NUM000 Portal NUM002 NUM003 que serán abonados a la firma del contrato de arras'. Que el acusado Gregorio llevó y puso delante en la mesa los 8.000 euros de arras en presencia de Paulino siendo que Paulino de la cantidad de 8.000 euros de arras solo se quedó con 4.000 euros, quedando los otros 4.000 euros en poder del acusado Gregorio manifestando que los quedaba en concepto de comisión y honorarios, cobrando el resto de comisión a la firma de escritura pública. Que con igual fecha 19 de julio de 2012 el acusado Gregorio dio a firmar a Frida documento encabezado como 'Declaración de comisión' en el que Frida reconoce adeudar a Red Inmobiliaria Valore SL 'la suma de diez mil euros (10.000 E) IVA incluido en concepto de gestión, negociación e intermediación inmobiliaria por el piso sito en Móstoles , Madrid CALLE000 NUM000 , NUM003 que serán abonados a la firma del contrato de arras'. Que en ese acto Frida entregó al acusado Gregorio la cantidad de 10.000 euros que se le dijo en concepto de señal y honorarios de la inmobiliaria. Que los anteriores documentos no se firmaron en unidad de acto firmando por un lado Frida y por otro y después Paulino . Que el acusado Gregorio con ánimo de lucro y con el propósito de apropiarse de las cantidades de la perjudicada Frida procedió a firmar documento de reconocimiento de honorarios y comisión dos veces por la misma gestión de compraventa, cobrando o intentando cobrar dos veces la comisión tanto de comprador como de vendedor, creando engaño y error en Frida respecto la comisión cuando la misma era a la vez también cobrada de Paulino , consiguiendo así un injusto enriquecimiento basado en el error obteniendo dos veces el cobro de la comisión de 6%. La perjudicada reclaman las cantidades entregadas.

Que desde el mes de octubre de 2012 el acusado Ricardo es administrador de la mercantil Red Inmobiliaria Valore habiéndose negado el mismo a la entrega o devolución de cualquier cantidad a la perjudicada. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, a la pena de prisión de UN año y SEIS meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Gregorio a que indemnice a Frida en la cantidad de 10.000 euros. Se imponen al condenado el pago de la mitad de las costas ocasionadas por esta infracción penal incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo libremente a Ricardo de los delitos objeto de acusación sin condena al mismo de costas procesales. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Gregorio , invocando los motivos de apelación que estimó oportunos.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del recurso a las partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular constituida por D. ª Frida , quienes lo impugnaron interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 1523/17 RAA y no estimando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes: 'El acusado D. Gregorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, era administrador y trabajador de la inmobiliaria Red Inmobiliaria Valore.

Con fecha 31 de mayo de 2012 firmó con D. Paulino autorización de venta de vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Móstoles fijando como honorarios a percibir la cantidad de 6% sobre el precio real de venta.

Con fecha 19 de julio de 2012 el vendedor D. Paulino firmó documento reconociendo adeudar la suma de 9.000 euros en concepto de gestión, negociación e intermediación inmobiliaria por el citado piso que serían abonados a la firma del contrato de arras.

En la misma fecha, 19 de julio de 2012 D. ª Frida interesada en la adquisición de la citada vivienda, firmó un documento reconociendo adeudar a Red Inmobiliaria Valore S.L. la suma de 10.000 euros en concepto de gestión, negociación e intermediación inmobiliaria por el mencionado piso que serían abonados a la firma del contrato de arras.

El mismo día 19 de julio de 2012, se firmó contrato de arras entre D. ª Frida y D. Paulino sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM002 , NUM001 de Móstoles, con la entrega por la compradora D. ª Frida de 8000 euros en concepto de arras, siendo el precio pactado de 164.000 euros.

De dicha cantidad abonada en concepto de arras el vendedor hizo entrega al acusado de 4.000 euros como parte de la comisión y honorarios, pactando que cobraría el resto a la firma de la escritura pública.

D. ª Frida hizo entrega al acusado D. Gregorio de la cantidad de 10.000 euros en concepto de señal y honorarios de la inmobiliaria.

Finalmente el contrato de compraventa no se llegó a materializar.

No ha quedado acreditado que el acusado D. Gregorio utilizara engaño para inducir a error a D. ª Frida respecto de la comisión abonada.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria por un delito de estafa del Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles, de 8 de marzo de 2017 , se alza en apelación el condenado D. Gregorio al entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada al no resultar acreditado que D. ª Frida fuera inducida al pago de comisión por intermediación inmobiliaria haciéndole creer que le correspondía a ella, ocultándole que también pagaba comisión el vendedor. Y en segundo lugar invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, al encontrarnos ante un contrato de mediación o corretaje, en el que se requirió los servicios de la inmobiliaria para la adquisición de una vivienda por un lado y para la venta de la vivienda por otro, de tal manera que celebrados dos contratos de mediación se cobraron dos comisiones lo cual es admitido por la Jurisprudencia de la Sala I del TS.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso alegando que la sentencia es conforme a las pruebas practicadas en el juicio oral.

La acusación particular en la misma línea impugnó el recurso

SEGUNDO. - El recurso debe ser estimado. Fundamenta el juez de la instancia la existencia de engaño en el cobro de comisión por intermediación inmobiliaria a comprador y vendedor, pero no explica por qué entiende que concurre engaño para con la compradora y no para el vendedor porque en ambos casos ha quedado acreditado que tanto comprador como vendedor firmaron un documento reconociendo el abono de un tanto por ciento del precio real de venta del inmueble, en concepto de gastos de intermediación. Habiendo abonado parte de dicha comisión en ambos casos: el vendedor al menos 4.000 euros y la compradora 10.000 euros.

Argumenta el Juzgador que el engaño consistió en hacer creer a D. ª Frida que le correspondía a ella la comisión cuando a la vez la cobraba también a D. Paulino . Y continúa afirmando que el acto de compraventa es único y conjunto, con engaño a la compradora haciéndola creer que le correspondía pagar una comisión por la compra y al vendedor la comisión por la venta, como si de dos actos separados se tratara.

Como hacía constar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 1999 , en el contrato de mediación corretaje el núcleo esencial en principio es facilitar la aproximación entre compradores y vendedores. Dicho contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha de regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos.

Por su parte el contrato de agencia inmobiliaria, que la jurisprudencia y doctrina han definido como aquél por el que una de las partes -el comitente- encomienda a otra -el corredor- la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración de un contrato en el que está interesado, o para que le indique la oportunidad o la persona con quien pueda celebrarlo, siendo sus notas características, que la obligación del mediador que consiste en promover la celebración de un contrato, es decir, poner en relación a las partes contratantes; que el precio se satisface o debe satisfacerse cuando se produce el resultado buscado, o en su caso, no se produce por causas ajenas al agente, tras concurrir la oferta y su aceptación a través de sus gestiones, y que la obligación de pago recae no solamente sobre quien encarga la mediación sino también en aquel que se aprovecha de la misma, si no consta su desautorización y se justifica que se hallaba en conexión con éste.

Como dice la SAP Madrid, Sección 19, de 4 noviembre 2005 , para resolver si se puede imponer la obligación al beneficiario de un contrato de mediación, ajeno al vínculo del propio corretaje, de asumir la remuneración del mediador, deberíamos acudir, obviamente, al art. 1257 CC cuando afirma (principio esencial de la relatividad del contrato) que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, que no, añadimos nosotros, respecto de terceros no vinculados por los pactos recogidos en el contrato de mediación. En el mismo sentido con claridad la SAP Cantabria, Sección 4ª, de 7 setiembre 2006 , SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 4 julio 2006 , SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 15 octubre 2005 , SAP Madrid, Sección 11, de 13 setiembre 2005 , rechazando la reclamación contra el comprador.

Esta doctrina, sin embargo, no es unánime pues tiene una importante excepción en la STS de 11 febrero 1991 , que entiende que ello sólo es aplicable si la otra parte se limita a aceptar la oferta (lo que ya había dicho la STS de 20 noviembre 1984 ), pero no cuando el agente realiza una mediación entre ambas partes que lo aceptan para conseguir el perfeccionamiento del contrato en que el comprador -aunque en el caso resuelto era el vendedor- entendiendo la STS que ambas partes se han beneficiado de la mediación. Se puede ver la misma doctrina en la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 y SAP Málaga, Sección 5ª, de 24 noviembre 2003 . SAP Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 y SAP Málaga, Sección 5ª, de 24 noviembre 2003 .

La misma doctrina en la STSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, de 8 abril 2005 , « el que la intermediación satisfaga los intereses de las dos partes contratantes puestas en relación por la actividad del agente no convierte a ambas en deudoras de la comisión; es el comitente de la gestión mediadora y no el mediatario o tercero que, por efecto de la gestión desplegada, termina contratando con aquél, el obligado al pago de los honorarios devengados por ella. La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la comisión habrá de pagarla quien tomó la iniciativa de la mediación del agente ( SS. 5 mayo 1973 , 5 junio 1978 , 20 noviembre 1984 y 16 marzo 1996, del Tribunal Supremo). Y tal iniciativa puede proceder, según los casos, tanto del vendedor, como del comprador. También puede surgir de ambos, sea mediante un encargo conjunto, sea mediante encargos independientes, para la venta y la compra respectivamente, que, concentrados en un mismo agente mediador, terminan confluyendo en una común operación. En este último caso, a la duplicidad de encargos y gestiones puede también corresponder el cobro de comisión de ambos ».

Nótese que la sentencia admite la posibilidad de cobrar una doble comisión cuando el encargo viene de las dos partes con independencia una de la otra y el agente los pone en contacto. Así lo admite la SAP Cádiz, Sección 6ª, de 15 febrero 2005 , la SAP Asturias, Sección 6ª, de 23 septiembre 2003 al existir dos encargos de mediación separados e independientes, o la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 , entendiendo que la comisión cobrada al comprador lo fue como consecuencia del asesoramiento recibido.

De tal manera que el cobro de comisión a vendedor y comprador es una cuestión no pacífica en la jurisprudencia, que puede ser interpretable, sin que se pueda descartar a priori, ni constituya elemento de prueba del engaño invocado por la acusación como medio de ejecutar la estafa.



TERCERO. - Por otro lado el derecho fundamento a la presunción de inocencia es un derecho reaccional, y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mi entras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2, del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos, así como de la presunción establecida en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , resulta la precisión que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado. Y así se declara en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias números 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996) como del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas de 20 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 , entre otras muchas).

El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: A) La existencia de una mínima actividad probatoria. B) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. C) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. D) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).

En el presente caso, el juicio se ha seguido contra el agente inmobiliario al entender que medió engaño en la contratación llevada a cabo con la futura compradora interesada en la adquisición de un inmueble en una zona concreta determinada, pero dicho engaño, no ha quedado acreditado con la prueba practicada en el acto del juicio oral. Lo que de la documental se desprende es la existencia de dos encargos al mismo agente, que negoció unas condiciones con cada uno de ellos, incluso una comisión por sus servicios, si éstos han de ser satisfechos a la vista del contrato de arras suscrito y las vicisitudes posteriores que impidieron la perfección del contrato de compraventa es cuestión propia de la jurisdicción civil, pero en este procedimiento penal lo que se puede concluir es que en base al principio de libre contratación el investigado suscribió dos acuerdos con cada una de las partes y en base a los mismos pretendió cobrar lo pactado. La parte denunciante no ha probado el engaño invocado, por lo que en base a las pruebas practicadas y al argumentado principio de presunción de inocencia, el recurso ha de ser estimado y la sentencia revocada.



CUARTO .- A tenor de los artículos 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Móstoles, en el Procedimiento Abreviado núm. 362/16 del que este rollo dimana, REVOCO dicha resolución, ABSOLVIENDO a dicho denunciado del delito de estafa por el que venía condenado; con declaración de oficio de las costas de la instancia y de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso alguno. Y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de ésta resolución.

Así por esta Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados integrantes de esta Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña.

LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.