Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 36/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00028/2018
Rollo Núm. ............... 36/2017.-
Juzg. Instruc. Núm. 1 de Ocaña.-
P. Abreviado Núm.......92/2017.-
SENTENCIA NÚM. 28
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 92 de 2017, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 1 de Ocaña, por robo con violencia, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Luis
Antonio , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Jesús Carlos y de Lorena , de estado civil ignorado, nacido en
Añover de Tajo (Toledo), el NUM001 de 1.971, con domicilio en CALLE000 , NUM002 Aranjuez (Madrid),
actualmente en Centro Penitenciario Ocaña I, de ignoradas instrucción y conducta, y con antecedentes
penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del
24 de junio de 2017 al día de la fecha; representa do por el Procurador de los Tribunales Sr. Miranda Hidalgo
y defendido por el Letrado Sr. Moreno García.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: Hecho a): Un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP , así como un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 CP .

Hecho b): Un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP en grado de tentativa, así como un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 CP .

Hecho c): Un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP en grado de tentativa, artículo 16 CP .

Hecho d): Un delito robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP .

Estimando criminalmente responsable de los hechos narrados en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia respecto de los delitos de robo con violencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia, artículo 66.5 en relación con el artículo 22. 8º CP , y la circunstancia agravante de disfraz, artículo 22. 2º CP , solicitando le fuera impuesta la pena de: Hecho a): Por el delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a Soledad , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, con una distancia mínima de quinientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de SIETE AÑOS; así como por el delito leve de lesiones la pena de DOS MESES DE MULTA, con cuota diaria de DOCE EUROS y aplicación del artículo 53 CP en caso de impago; así mismo, indemnizará a Soledad en 155 euros por los efectos no recuperados y 41 euros por el cambio de cerradura, en ambos casos con el interés legal.

Hecho b): Por el delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP en grado de tentativa la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a Virtudes cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, con una distancia mínima de quinientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de CUATRO AÑOS; por el delito leve de lesiones la pena de TRES MESES DE MULTA, con cuota diaria de DOCE EUROS y aplicación del artículo 53 CP en caso de impago; así mismo, el acusado indemnizará a Virtudes en 399 euros por las gafas y 75 euros por cada impeditivo y 50 euros por cada día impeditivo, de los empleados para la sanidad del menoscabo físico padecido, en todos los casos con el interés legal; Hecho c) : Por un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP en grado de tentativa, artículo 16 CP , la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de aproximación a Coral cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, con una distancia mínima de quinientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de CUATRO AÑOS.

Hecho d): Por un delito robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 CP la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a Angelina cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, con una distancia mínima de quinientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de SIETE AÑOS.

Procede el comiso definitivo y destino legal del ciclomotor marca PEUGEOT matrícula K....YWN así como el casco.

Y costas procesales; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su representado, por falta de pruebas de la comisión de los hechos imputados Alternativamente, y de estimarse la comisión de alguna infracción penal, deberá ser absuelto por concurrencia de la circunstancia eximente del art 20.2 del CP y alternativamente a lo anterior, de no estimarse como completa la eximente, apreciándola como incompleta deberá serle impuesta una pena de un año y tres meses de prisión por un delito continuado de robo con violencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que poco antes de las 12:00 de la mañana del 18 de junio de 2017, el acusado, Luis Antonio se desplazó en su ciclomotor scooter marca PEUGEOT matrícula K....YWN hasta la localidad de YEPES, portando un casco que impedía que pudiera ser identificado, para cuando se encontraba a su altura abordó sorpresivamente a Coral cuando caminaba por la calle Toledo de dicha localidad, tirando con fuerza del bolso que llevaba al hombro con la intención de apoderarse de cuanto de valor pudiera portar en el mismo, si bien no pudo apoderarse de él dado que se rompió una de las asas.

Igualmente, de la misma forma y por el mismo método y ocultación y guiado por el mismo ánimo de lucro, poco antes de las 20:00 horas del 21 de junio de 2017, abordó también en Yepes con su ciclomotor y cubierto por el casco a Angelina cuando ésta caminaba con su hija por la calle Toledo de la citada localidad, pegándole un fuerte tirón del bolso que llevaba al hombro hasta apoderarse de él con los 30 euros, el teléfono móvil HUAWEI modelo Y5II, llaves y documentación. El teléfono móvil fue recuperado dos días después y restituido a su propietaria.

El ciclomotor marca PEUGEOT matrícula K....YWN así como el casco empleado en la ejecución de los hechos fue intervenido y puesto a disposición judicial.

Además de otros antecedentes penales no computables, el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 13 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Toledo en la causa 93/11 como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y dos meses de prisión que extinguió el 22 de octubre de 2014; condenado por sentencia firme de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Getafe en su causa 84/14 como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de nueve meses de prisión, sustituida por TBC que cumplió el 8 de noviembre de 2016; condenado por sentencia firme de fecha 9 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n ° 2 de Toledo en la causa 52/15 como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia a la pena de doce meses y diez días de prisión que extinguió el 11 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos, uno de ellos consumado y otro en grado de tentativa, de robo con violencia en las personas previsto y penado en el art 242.1 CP .

El Ministerio Fiscal acusa de la comisión de otros dos delitos semejantes, ocurridos en la localidad de Ocaña, cuya prueba analizaremos si bien del examen de la misma no alcanzamos la absoluta convicción de la autoría por parte del acusado por lo que la Sala ha optado por absolverle de los mismos.

Analizada la prueba practicada en el acto del juicio podemos afirmar que respecto de los dos últimos hechos imputados (hechos del 18 y 21 de junio ocurridos en la localidad de Yepes) existe como veremos una prueba directa: las dos víctimas declaran que el autor portaba un casco de color rojo, recordando con claridad incluso la segunda víctima, Angelina , que tenía una raya amarilla, constando por la diligencia de la Guardia Civil ratificada en el plenario que el casco rojo que se ocupó al acusado y que obra en las actuaciones como pieza de convicción y ha sido examinado por la Sala, ha sido repintado de rojo de manera artesanal y debajo de ese color aparece la pintura azul original. Es decir, cuadra plenamente con la versión de las dos víctimas el hecho de que el casco fuera rojo.

Otro tanto cabe decir del color de la motocicleta propiedad del acusado, por cierto, vieja y de pequeño tamaño como se describe por las víctimas, que fue sometida a idéntico examen por la Guardia Civil apareciendo una pintura original bajo la que presenta en la actualidad. Junto a ello, existen fotografías tomadas de una cámara de vigilancia de un individuo montando en una moto de pequeño tamaño en la localidad de Yepes (folios 28 y 29) que el propio acusado ha admitido que se trata de él, precisamente en las franjas horarias en que se cometen los dos hechos ocurridos en dicha localidad los días 18 y 21 de junio, apreciándose además como el autor a quien se le ve un casco idéntico al que obra en autos con la misma peculiarísima franja amarilla, viste una camiseta blanca, como lo describió precisamente la víctima del hecho del día 18, Dª Coral .

A mayor abundamiento, la testifical de María Dolores , que conoce al acusado porque según relató, este la cortejaba frecuentando la calle donde vive, es absolutamente demoledora, pues declaró que Luis Antonio le regaló un teléfono móvil que ella ante el temor de que pudiera tener un origen ilícito (y acertó plenamente) entregó a la Guardia Civil, resultando que se trataba del teléfono que le fue sustraído a Angelina , víctima del segundo de los hechos ocurrido en Yepes el 21 de junio de 2017, que le fue restituido por la Guardia Civil previa comprobación de los números del código que ella conservaba al haber guardado la caja del mismo, con lo que no existe duda alguna de que era su teléfono.

Por si ello fuera poco, el acusado reconoce haber estado en la localidad de Yepes los días en que ocurrieron los hechos aduciendo que se desplazó a esa localidad a ofrecer trabajo a dos conocidos en la finca el Rebollo en la que según él trabajaba en esa época por encargo de sus dueños Cornelio y Cecilia , declarando esos dos conocidos que nada saben de ese ofrecimiento, y Cornelio y Cecilia que nunca encargaron al acusado Luis Antonio la contratación de personal para trabajar en su finca, además de no ser cierto que en la época en que ocurrieron los hechos trabajara ni viviera en la misma, de la que se había ausentado sobre el mes de febrero.

En definitiva, de los hechos ocurridos en la localidad de Yepes los días 18 y 21 de junio existe prueba plena y directa, pues se reconoce plenamente por las dos víctimas el casco rojo con una franja amarilla que obra en autos, por una de las víctimas además el color blanco de la camiseta que vestía según las fotos el acusado, quien se encontraba precisamente según tales fotos en esos dos días y horas en la localidad, vestía camiseta blanca como identificó una de las víctimas, y siendo absolutamente falsa su coartada acerca de la presencia en Yepes para contratar unos trabajadores y además regaló el teléfono fruto de una de las sustracciones a una testigo que lo restituyó a la Guardia Civil y dijo que se lo había regalado Luis Antonio .



SEGUNDO: Respecto a la prueba de los hechos ocurridos en la localidad de Ocaña los días 29 de mayo y 10 de junio de 2017, hemos de partir de que existen una serie de elementos comunes con los hechos que han quedado acreditados por prueba directa, como son el hecho de ser todas las víctimas mujeres de mediana edad; que el autor a quien todas las víctimas describen en el acto del juicio como de complexión menuda, se aproxima a ellas cuando caminan por la acera, tanto en la localidad de Ocaña como de Yepes, a bordo de una motocicleta que todas las perjudicadas describen como pequeña y algunas de ellas como vieja, que hace bastante ruido o como 'un cascajo'; en todos los casos la aproximación se hace desde atrás; en todos ellos el conductor porta un casco que impide su reconocimiento. Es decir, el modus operandi es en todos los casos idéntico como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, pero para la Sala ello no es prueba suficiente de la autoría por parte del acusado, bastante para justificar una sentencia condenatoria, pues tal modo de actuar o modus operandi es el mismo o muy similar en todos los robos cometidos por el procedimiento del tirón desde un coche o una motocicleta, e incluso teniendo en consideración que las dos primeras víctimas (hechos del 29 de mayo y 10 de junio en Ocaña) aluden a que el autor portaba un casco de color oscuro y en este caso consta una diligencia de la Guardia Civil poniendo de relieve que bajo la pintura del casco de color rojo con ralla amarilla pintado de un modo artesanal o casero, se encuentra una pintura azul y que las características de la motocicleta, pequeña y vieja, y las del autor, de complexión menuda según las víctimas, coincide con la del acusado, no se alcanza por la Sala la convicción plena de que el autor de los dos robos cometidos en Ocaña es el mismo que el que cometió día después los de Yepes, pues no se trata sino de coincidencias en aspectos circunstanciales que no resultan determinantes, pues existen muchísimas motos de pequeño tamaño que normalmente son las que utilizan los 'tironeros' como también existen numerosos cascos oscuros y numerosas personas de pequeña envergadura, por lo que entendemos que tales coincidencias no son suficientes como para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia. Tampoco una mera coincidencia de algún número de la matrícula apreciado por una de las víctimas y que obra al folio 6 de los autos es determinante pues indica que podría contener los números 1, 9 y 2 y también podría contener un 8 y la placa del ciclomotor del acusado es K....YWN . Los robos ocurridos en la localidad de Ocaña pudieron ser cometidos por el hoy acusado pero también pudieron serlo por otra persona, y de hecho el agente de la Guardia Civil que depuso como testigo en el juicio declaró que cuando comenzaron las investigaciones se puso en contacto con él la comisaría de Aranjuez, localidad muy próxima a Ocaña, y se le manifestó por un agente que también en Aranjuez estaban padeciendo una serie de robos por el procedimiento del tirón, de los cuales no se ha acusado que sepamos al hoy imputado.



TERCERO: Los hechos declarados probados constituyen dos delitos de robo con violencia del 242.1 CP, uno intentado y otro consumado, sin que la acusación haya calificado por el nº 3 del art 242 (empleo de medio peligroso).

No se discute por la defensa la calificación de los hechos como constitutivos de robo con violencia, por lo demás fuera de toda duda al tratarse en los dos casos de un apoderamiento por el procedimiento del tirón, respecto de cuya calificación no existe discusión alguna, por cuanto el tirón, consistente en la acción y efecto de tirar con violencia o de golpe, es violencia cuando es ejercida sobre la persona y constituye un elemento típico del robo con violencia e intimidación del art 242 del CP ( SSTS 18-7-2001 que cita las de 27-3-89 y 19-1-90 ). El tirón se integra en art 242 del CP porque supone una violencia material sobre la persona que porta el objeto apetecido ya sea un bolso o una cadena; y es robo porque se vence la resistencia de la víctima con un resultado lesivo imprevisible, pero en cualquier caso aceptado por el autor ( STS de 22-11-2001 ). La Jurisprudencia en algunos casos se ha inclinado por el hurto y no por el robo en casos de tirón en que la sustracción se verifica con preponderancia de la habilidad propia del hurto sobre la fuerza propia del robo, siendo esta última apenas perceptible, aprovechando la sorpresa y sin resistencia ( STS de 27-3-2001 ).

En este caso se ha empleado violencia en los cuatro casos enjuiciados, dos atribuibles al acusado y los otros dos ocurridos en Ocaña sin autor conocido, lo que hace que nos encontremos con claridad ante el art 242 del CP lo que la defensa para el caso de una eventual sentencia condenatoria ni siquiera discute.

La defensa del acusado si propugna sin embargo dos cuestiones de orden jurídico: la apreciación de un solo delito continuado y la aplicación de la atenuación del apartado 4 del art 242 por la escasa entidad de la violencia ejercida.

Respecto a lo primero señala la STS de 15 de noviembre de 2012 la numerosa doctrina jurisprudencial en el sentido de que, 'tratándose de delitos de robo con intimidación, descarta la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del CP . En efecto, la excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva '.

El ATS 2331/2011, 22 diciembre , abordaba un supuesto con ciertas similitudes al que hoy centra nuestra atención: '... la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, - pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que < los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente >. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'.

Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que '... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero , confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio ; 1677/1999, 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre )'.

En definitiva, la pretensión de apreciar la comisión de un solo delito continuado de robo con violencia carece de apoyo legal.

Respecto a la apreciación de la menor entidad de la violencia ejercida ( art 242.4 CP ), entiende la Sala que tampoco puede apreciarse por estar reservado a aquellos casos en que la misma es mínima, lo que no parece compatible con el empleo de un vehículo para dar el tirón, artefacto que desarrolla una fuerza perfectamente capaz de arrojar al suelo a la víctima y causar lesiones a la misma, habiendo rechazado expresamente la aplicación del tipo privilegiado del 242 en un supuesto de tirón desde un vehículo en marcha la STS de 22-4-2002 entre otras.



CUARTO: En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art 22 8ª con la cualificación del 66 5ª del CP a tenor de los antecedentes penales del mismo, circunstancia de agravación de la denominada multirreincidencia que la defensa no discute.

Igualmente concurre la agravante de disfraz por el empleo del casco de la moto que impedía por completo ver el rostro del autor de los hechos. Cabría plantearse en torno a esta circunstancia si el uso obligatorio del casco para conducir un ciclomotor puede excluir la apreciación de la agravante, pues se está cumpliendo al utilizarlo con un mandato legal o por exigencias de las normas administrativas habiendo rechazado el TS (SS. de 10-09-99 y 21-02-01 ) este argumento afirmando que no se pueden alegar razones de seguridad o de cumplimiento de las normas administrativas para neutralizar el anonimato que al sujeto le proporciona el casco que, en el ejercicio de la conducción de ciclomotores, viene exigido por las normas administrativas. Sin que el cumplimiento de las mismas pueda servir para crear espacios de impunidad SAP de Barcelona de 30 de enero de 2006 ).

Respecto de la circunstancia de drogadicción invocada por la defensa, la reciente STS de 4 de abril de 2018 resume la doctrina sobre esta circunstancia citando la STS de 31 de octubre de 2012 a cuyo tenor 'según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM003 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien, la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es, asimismo, doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos según el informe médico forense obrante en autos y ratificado en el plenario acerca de la adicción a las drogas del acusado, ante una persona que comienza en la adolescencia consumiendo hachís y desde los 19 o 20 años heroína y cocaína fumada hasta los 45 de forma activa, con algunos intentos de deshabituación fallidos. En el momento de los hechos refiere consumir heroína a diario, entre 1 y 1,5 gramos. No se puede saber, pues nada consta, si en los momentos en que cometió los diferentes hechos se encontraba intoxicado por el reciente consumo de drogas o bajo la influencia del síndrome de abstinencia (de hecho nada se le detectó por el facultativo que le reconoció en el momento de su detención), pero lo que si es cierto es que el consumo crónico que efectuaba en el momento de los hechos, mantenido desde largos años, produce según el informe forense mencionado un trastorno cierto no en las capacidades intelectivas pero si en las volitivas por la necesidad compulsiva de delinquir para procurarse la droga precisa para no tener el síndrome de abstinencia, más si como en este caso se trata de un consumo reiterado de heroína. Se trata por tanto de una merma no de las capacidades de entender sino de querer. No obstante, entendemos que concurre la atenuante del 21 2ª del CP, no como muy cualificada ni como eximente incompleta sino como simple, pues no nos consta que en el año largo que el acusado lleva ingresado en prisión haya solicitado ni recibido tratamiento alguno en relación a dicha dependencia, lo que acredita que o bien no es tan grave y acusada como él refiere, o sus efectos consistentes en el síndrome de abstinencia no son tan severos como para apreciar una disminución de la responsabilidad más allá de la atenuante simple, pues de padecer un síndrome de abstinencia severo, en los primeros días de ingreso en prisión es seguro que habría requerido de algún tipo de tratamiento o terapia de la que podría haber obtenido informes para incorporarlos a las actuaciones y sin embargo nada consta, como tampoco que en ese tiempo de privación de libertad preventiva haya no ya efectuado, sino al menos solicitado el ingreso en algún programa terapéutico de desintoxicación de los que se ofrecen en las instituciones penitenciarias.



QUINTO: En orden a la pena a imponer, concurren las circunstancias agravantes de multirreincidencia y de disfraz y la atenuante simple de adicción a las drogas, y nos encontramos ante dos delitos de robo con violencia, uno consumado y otro intentado, castigados el primero con pena de prisión de dos a cinco años, que en principio debe castigarse en su mitad inferior toda vez que la acusación no introdujo la posibilidad de apreciar el empleo de medio peligroso como puede ser un vehículo de motor utilizado para la comisión de los hechos, y el segundo en grado de tentativa que permite rebajar en uno o dos grados la pena en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art 62 CP ). Entendemos que en este caso el peligro es muy importante por el medio empleado y además porque no llegó a conseguir su propósito no por falta de ejecución de alguno de los actos necesarios para ello, sino por la sola circunstancia de que a consecuencia del tirón el asa del bolso que portaba Coral se rompió, lo que impidió que pudiera apoderarse del mismo. Es decir, el acusado llego a ejecutar todos los hechos que debieran haber producido como resultado el delito ( art 16 CP ) y este no se alcanzó por causas ajenas a su voluntad como fue la rotura del asa.

Nos indica la STS de 28 de febrero de 2018 que 'Los artículos 66 y 67 CP contienen las reglas generales para la aplicación cuantitativa de las penas a las que se suma el artículo 66 bis en relación a las personas jurídicas. Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo. Si bien la función de individualización de la pena se encuadra dentro de las facultades discrecionales del Tribunal, ha de desarrollarse con sujeción a los presupuestos que disciplinan los preceptos citados.

En lo que afecta al supuesto sometido a nuestra consideración, establece el artículo 66.5 del CP en el que se basó la resolución recurrida, que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Por su parte, nº 7 del mismo precepto especifica que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

Estos dos apartados fueron introducidos por la LO 11/2003 de 29 de septiembre, que acogió la doctrina marcada por esta Sala de casación a partir del pleno no jurisprudencial de 27 de marzo de 1998, desarrollado entre otras en las SSTS 357/1998 de 14 de abril , 475/1998 de 3 de abril , 780/2000 de 11 de septiembre , 621/2002 de 12 de abril o 442/2010 de 3 de mayo , a tenor del cual «Para determinar las consecuencias penológicas de la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, o una muy cualificada, cuando al mismo tiempo concurra una o varias circunstancias agravantes, existen al menos dos posibles interpretaciones iniciales: según la primera las distintas reglas del art. 66 del CP contemplan hipótesis exclusivas y excluyentes, por lo que en el supuesto planteado sería obligada la aplicación de la regla 1ª del art. 66, que prevé justamente aquella conjunta concurrencia de atenuantes y agravantes, y la individualización de la pena se haría exclusivamente según esta norma . La segunda interpretación -aducida por el recurrente- se apoya en la consideración de la regla 4ª como más específica respecto de la genérica del num. 1º, y en su virtud, en caso de producirse la referida concurrencia habría de aplicarse necesariamente la norma del num. 4º y no la del num. 1º del art. 66. Ambas interpretaciones han sido rechazadas por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 27 de Marzo de 1998, que aprobó una tercera vía interpretativa intermedia o armónica según la cual la concurrencia de agravantes y de atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación, y entonces se aplicará la regla 4ª (reducción en uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla 1ª.» De la corriente jurisprudencial auspiciada por el citado Pleno de 23 de marzo de 1998 y su posterior plasmación legislativa, parece desprenderse con claridad que, siempre que concurran atenuantes y agravantes y estemos dentro del ámbito de aplicación del artículo 66 CP , excepción hecha por tanto del supuesto contemplado en el artículo 68 que como ley especial regula los casos de apreciación de una eximente incompleta, se debe hacer inicialmente una ponderación y compensación racional de circunstancias, para a continuación valorar si persisten o no fundamentos cualificados de atenuación o de agravación, (factor éste último introducido ex novo por la LO 11/2003), dentro de los márgenes que marca el nº7 del artículo 66 CP .

3. La multirreincidencia como forma cualificada de reincidencia, que en todo caso debe mantenerse dentro de los contornos del principio de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena, no puede tener otros efectos que los que el legislador quiso atribuirles.

Especificó el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada en relación a la agravante de reincidencia que «el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada)».

De ahí que la previsión hiperagravatoria del artículo 66.5 CP solo sea aplicable a los supuestos específicamente previstos en tal norma, que no contempla su concurso simultaneo con una atenuante, mientras que el artículo 66.7 incluya los supuestos de coexistencia de circunstancia de atenuación y agravación, y dentro de ellos, que estas puedan tener «un fundamento cualificado de agravación». Por lo que solo cabe entender, de acuerdo con el tenor literal de las citadas normas, que cuando la multirreincidencia coincide con alguna atenuante, el artículo 66.7, que prevé específicamente supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, por su especificidad desplaza la previsión del artículo 66.5 CP . Así lo ha afirmado esta Sala en la sentencia que cita el Fiscal, STS 1029/2011 de 13 de octubre '.

En el caso presente concurre la agravante de reincidencia y disfraz y la atenuante simple de adicción a las drogas. Aplicando la regla 7ª del art 66 entendemos que resultan penológicamente equivalentes la drogadicción y el disfraz y al darse también la reincidencia (que por si sola sería multirreincidencia si aplicáramos la regla 5ª), entendemos que persiste con total claridad un fundamento cualificado de agravación, por lo que procede imponer las penas en su mitad superior, que fijamos en cuatro años para los consumados por aplicación de la multirreincidencia y para el intentado en un año y nueve meses de prisión respectivamente.



SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que se condena al acusado al pago de la mitad de las costas declarando de oficio la mitad restante.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito consumado y otro en grado de tentativa de robo con violencia ya definidos con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de reincidencia y disfraz y atenuante de adicción a las drogas, a las penas de cuatro años de prisión por el consumado y un año y nueve meses de prisión por el intentado, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, comiso de los bienes intervenidos como instrumento del delito así como al pago de mitad de las costas causadas en el procedimiento, absolviéndole de un delito consumado y un delito intentado de robo con violencia que se le imputada declarando de oficio la mitad de las costas.

Se acuerda el comiso del ciclomotor y casco intervenidos dándoles destino legal.

Para el cumplimiento de la pena prisión que se impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de apelación contra la misma, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -