Sentencia Penal Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 35/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/007870
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0007870
Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 35/2017 - K
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instruccion nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Sumario / Sumarioa 1795/2016
Contra / Noren aurka : Luis Manuel
Procurador/a / Prokuradorea : SILVIA PALACIO OREJAS
Abogado/a / Abokatua : ANA MARIA PALACIO DE BEGOÑA
Edurne en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: MARIA OLGA MACIA OLAETA
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA
SENTENCIA Nº 28/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en Juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el presente Sumario
Ordinario la presente causa número 35 del año 2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo
por un delito de agresión sexual contra D. Luis Manuel con D.N.I NUM001 , cuyos demás datos personales
constan en las actuaciones, representado por la Procuradora Dª Silvia Palacio Orejas y defendido por la
Letrada Dª Ana Palacio de Begoña; actuando como acusación particular: Dª Edurne , representada por la

Procuradora Dª Esther Alonso Olabarría y defendida por la Letrada Dª Miren Olga Macia Olaeta; siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Imo Sr. Magistrado ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito comprendido y penado en los artículos 181.1.2 y 4 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado D. Luis Manuel , pidió se le impusiera la pena de 7 años de prisión por delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales, y a que en concepto de indemnización, satisfaga al perjudicado la cantidad de 3.000 euros.



SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones coincide con el Ministerio Fiscal en todos su términos.



TERCERO.- Por la defensa del procesado, en idéntico trámite, se estimó que no siendo ciertos los hechos expuestos en los escritos correlativos realizados por la Acusación Pública y Particular se proceda a la libre absolución del procesado.

HECHOS PROBADOS Sobre las 22:30 horas de la noche del día 9 de diciembre de 2.016 el procesado, Luis Manuel , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1.993, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, se reunió en la Cervecera de Santurtzi, sita en dicho municipio, con sus compañeros del gimnasio Muay Thai, entre los que se encontraba Da. Edurne , para celebrar una cena con ocasión de la proximidad de las fiestas navideñas. Finalizada la cena, sobre las 00:00 horas del día 10 de diciembre de 2.016, el procesado, junto a sus acompañantes, se dirigió a la zona de bares ubicada en la C/ Capitán Mendizabal de dicha localidad y estuvo en distintos locales y pubs de la citada calle en los que el procesado, Da. Edurne y los demás compañeros consumieron varias bebidas alcohólicas, entre ellas, cervezas y chupitos de licor de hierbas.

Sobre las 05:30 horas acudieron al Pub Be Cool donde el procesado y Da. Edurne mantuvieron una conversación sobre asuntos del gimnasio y de la época en que se conocieron en la infancia, abandonando juntos el establecimiento sobre las 06:00 horas. Llegando ambos a una lonja que el procesado comparte con unos amigos y ubicada en los bajos de portal n° NUM003 de la C/ DIRECCION000 .

Una vez en el interior de la lonja, tuvieron relaciones sexuales consentidas por vía vaginal, cesando al ver que aquélla, quien era virgen, sangraba por la vagina.

Seguidamente, el procesado decidió marcharse a su domicilio y salió de la lonja seguido de Dª. Edurne , a quien el procesado dejó sola en la referida C/ DIRECCION000 . Pocos instantes después Dª. Edurne , comenzó a golpear la puerta trasera de acceso a una vivienda sita en el NUM004 NUM005 n° NUM006 de la C/ DIRECCION000 , en la que residía D. Juan Francisco , el cual, alertado por los golpes, se asomó y al ver a Dª Edurne le dijo que se fuera porque se había confundido de dirección, si bien, dado que aquélla seguía propinando golpes y gritos para que abriera la puerta, D. Juan Francisco acompañado de D. Ángel , salió al exterior de su domicilio donde se encontraba Dª. Edurne en gran estado de agresividad, confusión y desorientación, y quien, mientras profería expresiones incoherentes, llegó a agredir a D, Juan Francisco y a D. Ángel , quienes llamaron a la policía.

Los agentes de la Policía Local con carné profesional n° NUM007 y NUM008 acudieron al lugar, al igual que Dª. María Milagros , madre de Dª. Edurne , quien encontró a su hija en estado de confusión, observando que ésta prestaba un aspecto desarreglado, llevando colocada la camiseta por encima de la chaqueta y sin llevar puesto el sujetador, si bien los cordones de las zapatillas si estaban correctamente atados.

Dª. María Milagros se hizo cargo de su hija y la llevó hasta el domicilio familiar donde Dª. Edurne se quedó inmediatamente dormida, siendo al despertar al medio día cuando refirió sentir dolor y sangrado en la zona genital y recordó, como flashes, varios momentos de lo sucedido esa madrugada, por lo que acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces y formuló la correspondiente denuncia ante la Comisaría de la Ertzaintza de Sestao.

En el momento de la exploración Dª. Edurne se objetivó una pequeña erosión de unos 2 ó 3 milímetros en horquilla vulvar, sin que conste que precisara asistencia médica alguna, todo ello de carácter inespecífico, sin que en los análisis practicados al efecto se detectara hubiera consumido sustancia química o droga alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito alguno.



SEGUNDO.- Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 Oct. 2001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que: A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989,). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim .); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 Feb .).

C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tornar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SsTC 217/1989 ; 79/1994 ; 35/1995 ; 131/1997 ; 7/1999 ; 97/1999 ; etc.). En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho. Porque la doctrina jurisprudencial (ver SsTS. de 13 May. 1996 , 16 May. 1998 y 18 Jun. 1999 ) enseña que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos, pues la Ley no excluye su eficacia: pero para ello es preciso, entre otras circunstancias, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso corno tal testigo; ello sin perjuicio de reconocer la propia jurisprudencia la desconfianza con que esa prueba se recibe por parte de los Jueces, por lo que se recomienda oír prioritariamente a quienes hayan presenciado los hechos acaecidos, aunque no siempre es posible (como en el caso enjuiciado) obtener y practicar la prueba original. Dentro de la relación de hechos en los que sustenta la acusación su pretensión punitiva existen una serie de datos sobre los cuales no ha habido discusión alguna, a saber, que tanto la denunciante como el denunciado se conocían con anterioridad al día de autos por participar de forma conjunta de las actividades deportivas del gimnasio Muay Thai de tal forma que en fechas navideñas del año 2016, en concreto durante la noche del día 9 de diciembre se reunieron junto con el entrenador, el padre de la denunciante y otros compañeros a celebrarlas mediante una cena navideña en una cervecera situada en la localidad de Santurce. Todos los testimonios con los que ha contado esta sala coinciden en el hecho de que tras finalizar la cena varios de los asistentes a la misma se dirigieron a distintos bares de la localidad en las que se realizaron diversas consumiciones alcohólicas, para lo cual en unas ocasiones se formó un fondo común, y en otras cada uno de los asistentes pagaba sus propias consumiciones, que consistieron básicamente en beber cerveza y algunos chupitos de bebidas alcohólicas.

Así lo indicaron tanto la denunciante como el denunciado, el padre de aquella Norberto y varios amigos comunes que asistieron como Pablo , Pio o Ricardo . También coinciden en que el último de los locales en los que estuvieron fue el Pub Be Cool, hasta aproximadamente las seis horas de la mañana del día 10 de diciembre. Durante toda la noche todos los testigos intervinientes coinciden en el hecho de destacar que la relación entre denunciante y el acusado fue absolutamente normal, del mismo modo que así lo resaltaron en el plenario ambas partes, concretando Edurne como hablaron de temas intrascendentes, puesto que los hermanos de ambos participan en actividades deportivas conjuntas.

En cuanto al estado psico-físico que presentaba Edurne durante la noche, ella misma indicó haber bebido unas cinco cervezas y dos chupitos, que es una cantidad de alcohol inferior a la que consume habitualmente, del mismo modo los testigos que declararon como su propio padre Norberto , Pablo , Pio y Ricardo coinciden en el hecho de que todos estaban afectados por el consumo de bebidas alcohólicas, en un término coincidente de 'contentos', pero no presentando una grave afectación a las mismas.

En lo relativo al servicio de tales bebidas, tampoco ha existido controversia, en cuanto que se indica por todos los declarantes que en unas ocasiones eran servidas por los camareros de los respectivos locales, y en otras por los propios comensales, sin que ninguno apreciara la posible existencia de dato alguno que pudiera sospechar de nada raro. Toda vez que a partir de ese momento Edurne indica ya no recordar nada, se ha contado con el testimonio del propio acusado el cual ha indicado como tras permanecer un rato en el último de los locales citados, Pub Be Kool, en hora no concretada pero siendo aproximadamente las 6 de la mañana el procesado manifestó a los asistentes que ya se iba a su casa y que Edurne le dijo que le acompañaba, saliendo escasos segundos después de dicho establecimiento. Los testigos Pablo y Pio , participantes en la cena de amigos comunes de ambos intervinientes, así lo ratificaron en el plenario, matizando el primero de ellos como oyó decir a Edurne ' espera que voy yo también' alejándose ambos jóvenes por la calle. Tal extremo no ha sido desmentido por el padre de Edurne , Norberto , quien indicó que se encontraba a dichas horas muy afectado por el consumo de bebidas alcohólicas y que justo cuando entró en el servicio a hacer su necesidades y al salir se dio cuenta que su hija Edurne ya había abandonado el citado establecimiento.

También indicaron dichos testigos que al ver a Edurne marcharse del local iba andando de forma aparentemente normal, sin que mostrara signo exterior alguno que pudiera hacer indicar el consumo excesivo ni de alcohol ni de sustancia estupefaciente alguna, que todos los asistentes coinciden en que no se consumió.

El procesado ha declarado con toda rotundidad que de camino a su domicilio le indicó a Edurne que tenía que pasar por una lonja que compartía con varios amigos para recoger su cargador de móvil, que se la había olvidado, y que Edurne decidió acompañarle voluntariamente. Dado que ésta no recuerda lo sucedido, destacar que en este lapso temporal no se ha producido ninguna prueba que desmienta la versión del procesado, puesto que el hecho de que los locales nocturnos Kai Berri y Be Cool, que se encuentran muy próximos, y sitos en la calle Capitán Mendizábal se hallen a unos diez minutos andando del domicilio del procesado sito en la calle DIRECCION001 NUM009 , no excluye que aquél tomara la inicial decisión de acudir a su domicilio por la misma calle Capitán Mendizábal, por la calle José María Barandiarán, por la calle Idelfonso Arrola, o por cualquier otra, en cuanto ya hemos indicado que la testifical practicada acredita que Edurne salió del local por su propia voluntad tras los pasos del procesado.

Tras ello, ambos acuden a la lonja que compartía el procesado con varios amigos, lo cual tampoco recuerda en absoluto Edurne , y precisando que, como indicaron los policías autónomos números NUM010 y NUM011 tiene un acceso realmente complicado, pues previamente hay que superar la rampa de un garaje que se encuentra normalmente húmeda y con grasa, de modo que uno de los policías tuvo una caída al acceder posteriormente a la misma en el ejercicio de sus funciones policiales por la peligrosidad de dicho acceso, lo cual parece acreditar, al menos indiciariamente, que el estado psico- físico de la denunciante tuvo que ser lo suficientemente adecuado para lograr dicho acceso.

En este punto hay que enmarcar la calificación jurídica que tanto la acusación pública como la particular han efectuado de los hechos que ocurrieron en dicha lonja, como delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal previsto y penado en los artículos 181, 1 , 2 y 4 del código penal , puesto que la tesis acusatoria sostiene que, no recordando los hechos ocurridos, una vez en el interior de la lonja, y sin que mediara consentimiento por parte de Edurne , quien a consecuencia de la ingesta previa de bebidas alcohólicas se encontraba privada de sus facultades mentales que le impedían prestar libremente su voluntad, el procesado, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y aprovechándose de tales circunstancias, penetró a aquella vaginalmente, que cesó sólo al ver que aquella, que era virgen y sangraba por la vagina.

Por el contrario la versión del procesado sostiene que ya en el interior de la lonja ambos mantuvieron relaciones sexuales consentidas coincidiendo en el hecho de que cuando el procesado penetró vaginalmente Edurne , viendo a la misma sangrar por la vagina y al preguntarle si era virgen, a lo que ella contestó afirmativamente, cesó de inmediato la relación sexual, pidiéndole Edurne en varias ocasiones y ya en este momento, que no contará a nadie lo que había sucedido entre ambos, lo que aseguró que sí a aquella, de modo que cuando se hallaba cerrando la persiana metálica de la lonja Edurne abandonó el lugar en solitario.

Pues bien, desde esta perspectiva, no ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual, por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12 de febrero de 2004, n° 173/2004 ), se ha de analizar la prueba de cargo, valorando, conforme a nuestras atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la victima de los hechos , las manifestaciones testificales y las pericias desarrolladas.

En el caso que examinamos según las acusaciones no existe voluntad alguna, precisamente por el estado en que se encuentra la mujer, y ese estado, si bien habrá de analizarse seguidamente a los efectos de valorar la aplicación de la específica agravación pedida por las acusaciones, lo que sí es determinante al caso que nos ocupa es que, según éstas, al acusado no le importó en absoluto la libertad y la dignidad de la mujer privada de razón o sentido, sino que la consideró como un objeto, fácil por su estado, de satisfacción de su deseo sexual, y esa consideración de mero objeto del ser humano (en éste y en otra clase de delitos) es, en sí misma, inadmisible y necesariamente objeto de respuesta penal, porque la libertad, como elemento que conforma y contribuye a la dignidad, ha de ser un valor a preservar, a proteger por el ordenamiento jurídico.

Es más, se mantiene por la acusación que incluso en el hipotético supuesto de que fuera cierto que, en un primer momento hubiera insinuaciones,se hace preciso igualmente recordar que la jurisprudencia nos dice que cualquier relación sexual inicialmente consentida puede convertirse en conducta típica a los efectos de este delito, cuando una de las partes vence la resistencia de la otra -o intenta vencerla- para ir más allá de donde se situaba la relación consentida ( TS 239/2001,12-2 ). Igualmente, en la alegación del 'error en la mujer' recordar algo obvio, y que no es sino que esa libertad abarca la relación, el modo de relación y la identidad de la persona con quien se quiere mantener la relación sexual. Parece ser que el acusado mantiene una especie de 'aberratio ictus' a la inversa. Su asunción de que la mujer pudo sufrir un error no hace sino acrecentar la idea esencial de haber compelido su libertad el acusado, porque también el tipo penal exige la existencia de dolo, bastando con el genérico de atentar contra la libertad sexual ( TS 711/1999-9-7 ), que se inferiría de signos externos acreditados (TS 575/2001, 4-4 ) junto con el ánimo libidinoso, como mayoritariamente la Jurisprudencia mantiene al requerir ánimo lascivo ( TS 1365/2002, 22-7 ).

En todo caso se trata de un delito de mera actividad ( TS 1492/2001, 25-7 y 1290/1995, 13-9 ) y consumación instantánea (TS 1196/2002, 24-6 ), que no requiere para su consumación que queden satisfechos los deseos libidinosos del autor ( TS 693/1997, 20-5 ) aunque en este supuesto, también parecen satisfechos tales deseos.

Sin embargo, dicha versión mantenida por las acuaciones no puede ser tenida por acreditada. Lo que ha de acreditarse es si cuando se produce la relación sexual, que el propio acusado reconoce, la denunciante se hallaba privada de razón por el consumo de alcohol (obsérvese que en la relación de hechos probados no se contiene referencia alguna a que hubiera podido haber consumido droga alguna), que determinara, concurriendo conciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo penal, la concurrencia de tipo penal invocado, es cuanto se exige, un elemento subjetivo, constituido por dolo que consiste en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de la víctima y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo. Para ello, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se considera suficiente el conocimiento por parte del autor del elemento del tipo delictivo consistente en el carácter sexual de la acción, pero se abandona la exigencia de un especial ánimo lúbrico en el mismo para poder calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad sexual.

Para determinar si Edurne se hallaba en el momento de mantener relaciones sexuales privada de razón o de sentido, se ha de excluir el consumo voluntario o proporcionado por un tercero de cualquier droga tóxica que anulara su voluntad, no sólo por el hecho de que como ya se ha indicado ninguno de los testigos observará dicho consumo voluntario o forzado por un tercero, el hecho de que la propia Edurne no recuerda haber tomado ninguna sustancia de este tipo, y especialmente a lo que concluye el informe pericial obrante al folio 136 y siguientes de la causa, de modo que una vez analizada muestra de cabello se concluye que no se ha detectado ninguna de las sustancias analizadas, en concreto drogas de abuso y de sumisión química.

A este respecto, no es baladí reseñar que tal y como han declarado la propia denunciante y su madre, María Milagros , cuando sobre las ocho de la mañana Edurne es llevada a casa, se metió en la cama a dormir y es al día siguiente cuando al levantarse refiere tener molestias en la zona vaginal y anal, así como que aún no recordando nada de lo ocurrido la noche anterior, sí parece tener dos, lo que ella denomina flashes, en los que aparece en la lonja que antes hemos citado en compañía del procesado y manteniendo relaciones sexuales, en lo que ella denomina a cuatro patas y otro debajo del procesado. Por ello acuden al hospital a ser examinada, donde le indican que para que ello tenga lugar debe presentar la oportuna denuncia, lo que así hacen en la comisaría de policía más cercana volviendo al hospital a ser atendida, todo ello ante la sospecha de que pudiera haber sido objeto de ingesta de algún tipo de droga de sumisión química que hubiera privado de razón justificando así la falta absoluta de recuerdos de lo ocurrido la noche anterior.

Ya hemos indicado que ningún elemento de prueba, ni tan siquiera indiciario, concurre en la presente causa que puede hacer pensar que así ocurrió, por lo que unido al hecho de que también ya se ha indicado toda la testifical concurrente indica que el estado psico-físico de Edurne al abandonar el último de los locales a los que acudió era aparentemente normal, no se ha podido acreditar con la suficiente contundencia como para enervar el principio de presunción de inocencia que la relaciones sexuales que mantuvo con el procesado no fueran consentidas.

A tal respecto, la conducta posterior de la denunciante tampoco nada acredita; aparece probado por la declaración de los testigos Juan Francisco y Ángel , como sobre las siete de la mañana estando en casa durmiendo, el primero de ellos oyó golpes fuertes en la puerta y gritos de una mujer diciendo que quería ver a su amigo, ante la insistencia de los mismos a la vez que llamó a la policía municipal abrió la puerta siendo agredido por aquella mediante un puñetazo cayendo ambos al suelo. Ante los gritos que se produjeron bajo también el novio de su hija, Ángel que también fue agredido mediante un fuerte puñetazo por parte de Edurne . Ambos testigos coinciden en señalar como aparecía desorientada, con fuerte olor a alcohol, no pudiendo determinar si estaba drogada o no, pero que en todo caso decía cosas incoherentes y se hallaba en un estado de gran excitación y violencia. En este mismo estado psico-físico coinciden en que se hallaba la denunciante la patrulla de la policía municipal, compuesta por los números profesionales NUM007 y NUM008 , que acuden al aviso que efectúa el vecino agredido. Cuando están intentando calmar la situación acude Luis Manuel , frente a cuya presencia la denunciante no mostró signo de rechazo o repudio alguno, coincidiendo tanto la testifical de Ángel como la de la patrulla policial en que se cruzaron varias palabras entre ellos en tono aparentemente amistoso, de tal forma que fue el propio procesado el que llamó a la madre de Edurne indicándole que ya había aparecido debido a las previas llamadas que ésta le había efectuado preocupada porque no había acudido a casa y no le había dado razón de donde se encontraba.

Reseñable es indicar que ni a los vecinos con los que tuvo el incidente ni a la propia patrulla policial que acude les indica la denunciante nada de haber sido objeto de abuso o agresión sexual; al contrario de la conducta desplegada por el procesado quien en ese primer momento, esto es, sobre las siete de la mañana, sí refiere a la patrulla policial que instantes antes había mantenido relaciones de carácter íntimo con Edurne , que fue consentida, que no han usado preservativo y que al darse cuenta de que era virgen cesó en dicha actividad.

Así es tal y como declaró María Milagros , y asi aparece documentado en la causa, a partir de las 06:20 de la madrugada se producen varias llamadas telefónicas, a las 6:24, a las 6:49 y a las 7:22 , en las que se comunica con su hija intentando saber dónde se encuentra, no dando razón concreta de su paradero, indicándole en la primera de ellas ante la pregunta de qué con quien se encontraba que estaba con su padre y con otro amigo llamado Birras , lo cual no podía ser cierto puesto que su padre ya había llegado a casa, en la llamada que se producen a las 6:24 de indica que se encuentra la lonja del procesado aunque no sabe su concreta ubicación, lo cual es desmentido por el propio Luis Manuel a la madre, dado que la denunciante la había rogado no dijera nada a nadie de lo que había pasado, y en la llamada de las 6:49 le vuelve a preguntar con quién está y le dice que con Gamba que parece ser el entrenador del gimnasio, lo cual tampoco era cierto.

La interpretación que debe hacer la Sala de dicho comportamiento en esta franja horaria por parte de la denunciante no puede ser en contra del reo, puesto que si bien las acusaciones lo interpretan en el sentido de que se hallaba privada de razón, también puede entenderse en sentido contrario tal y como hace la propia defensa, esto es, que la privación de razón o de sentido no era tal en cuanto pudo mantener conversación con su madre, aun de forma sesgada, y que las contestaciones erróneas que a aquélla dio, también podrían interpretarse como deseo de ocultar la realidad de lo sucedido a su entorno familiar, puesto que así se lo había solicitado a Luis Manuel previamente: que lo que había ocurrido entre ellos se quedaba allí y nadie debía de saberlo.

Dicha expresa petición de la denunciante de que, por favor, no dijera a nadie nada de lo que había ocurrido, aparece indiciariamente corroborado por el hecho de que la propia Edurne al igual que ha efectuado en todo momento el procesado, reconoce que hacia el mediodía del día 10 de diciembre le envía un whatsapp al procesado solicitando acudir con él a la lonja para recoger un sujetador y el teléfono móvil que se había dejado la noche anterior, de tal forma que sobre las cuatro de la tarde ambos acuden a la lonja intentan limpiar las manchas de sangre que hayan quedado en el sofá, encuentra el móvil tirado entre los cojines y Luis Manuel le hace entrega del sujetador que había guardado dentro de un cajón donde le vuelve a pedir que no diga a nadie nada de que habían mantenido relaciones sexuales la noche anterior como consecuencia de las cuales había perdido su virginidad.

También se contradice con la versión que mantienen las acusaciones de que dicha relación fue inconsentida, dado que Edurne se hallaba privada de razón o sentido cuando se produjo la relación sexual, el hecho de que después de haber comparecido sobre las 23,15 horas del día 10 de diciembre en la comisaría de policía a denunciar el recuerdo de hallarse manteniendo relaciones sexuales con Luis Manuel , porque así se lo exigió el hospital de Cruces para ser examinada de una posible sumisión química, poco después, concretamente sobre las 21, 30 horas del día 11 de diciembre, compareciera de nuevo en sede policial manifestando que la denuncia la ha interpuesto como requisito exigido por el hospital para poder realizar la prueba de detección de la droga llamada burundanga, indicando expresamente que si las pruebas de droga relacionadas con dicha sustancia diesen resultado negativo, no habría interpuesto la denuncia por agresión sexual ya que no quiere perjudicar a Luis Manuel .

La verosimilitud del testimonio de la víctima debe estar también por estar rodeada de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 (LA LEY 2543/1992); 11 de octubre de 1995 (LA LEY 11457/1995); 17 de abril y 13 de mayo de 1996 (LA LEY 7040/1996); y 29 de diciembre de 1997 (LA LEY 1134/1998)), pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art. 330 LECrim , habiendo señalado al respecto la sentencia del TS 12 de julio de 1996 (LA LEY 8289/1996), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera., los cuales no concurren en el presente supuesto, no sólo la relación de llamadas que se producen durante la noche de autos con su madre, y que ésta interpreta como de desorientación, pueden interpretarse como evasivas para ocultar la relación que estaba manteniendo, de modo que no pueden valorarse como dichas corroboraciones, sino que su conducta posterior mal encaja con dicho abuso inconsentido.

No indica ni a los vecinos a los que agrede ni a la Policia Local que acude haber sido objeto de abuso sexual alguno, se mantiene normal en su conducta con el procesado cuando acude a su auxilio y llama a su madre a las 7 de la mañana; le wasapea después de despertarse para quedar con él y acudir solos a la lonja a recoger móvil y sujetador, reconoce expresamente que a las 4 de la tarde, en la lonja, le ayuda a limpiar el sofa de la sangre que quedó como resto y le pide no cuente nada a nadie (vid f.165 y contenido coloquial/amistoso del mensaje que le manda al procesado), y le exculpa al día siguiente en su declaración policial, aparentando que su intención era desechar consumo de droga de sumisión, no denunciar a Luis Manuel . Todos los testigos, incluso su padre, coinciden en que se hallaba normal durante la noche, incluso al marcharse con Luis Manuel del último bar a las 6 h de la mañana y la pericia objetiva que no se consumió droga alguna .

Accede por su propio pie a la lonja, que parece ser de díficil acceso, y se viste para salir de la misma, sin que el hecho de que le faltara el sujetador indique la alegada falta de voluntad o conciencia, puesto que parece ser que más difícil era atarse las zapatillas deportivas que llevaba, y que se caracterizan por los especiales cordones que usan y que su madre reconoció se hallaban perfectamente atados.

Incluso la personalidad del acusado es absolutamente normal, como acredita el informe pericial psicológico obrante a los folios 93 y siguientes del rollo de sala, en el que se concluye que no presenta patología psíquica, tampoco aparecen indicios de personalidad agresiva ni psicopática, refiriendo ansiedad ante la situación procesal vivida.

De todo ello concluimos que no se ha probado que la relación sexual mantenida haya sido inconsentida ni anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, tal y como exige el tipo penal del artículo 181 el código penal . A este respecto la pericial practicada en el juicio oral por parte de la Dra. en psicología ldoia Romo acude como justificación de la conducta llevada a cabo por la denunciante a lo que ella denomina 'relación psicológica de negación', es decir, que al ver que su comportamiento dicha noche no encaja con sus expectativas de vida y conductuales (la denunciante tenía en esos momentos pareja de su mismo sexo, hecho que conocía su familia y entorno cercano) y darse cuenta al día siguiente de que se dejó llevar en un aspecto relacional del cual ahora se arrepentía y el temor a que hubiere sido objeto, como en varias ocasiones ya hemos indicado, de alguna sumisión química, fueron los reales motivos de la interposición de la denuncia.

Dentro de la reglas de valoración de la prueba que rige nuestro proceso penal, en la que prima el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, de la misma forma que no se ha acreditado que la denunciante se hallara al mantener relaciones sexuales privada de razón o de sentido, y que por lo tanto fueran inconsentidas, tampoco dicha tesis mantenida por la defensa relativa a la llamada relación psicológica de negación puede ser tenida por acreditada, lo cual no significa que la respuesta penal deba ser de contenido absolutorio ante la falta de acreditación firme y consistente de los hechos en los que se fundamentaban las acusaciones.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 y 124 del nuevo Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos absolver libremente a Luis Manuel de la acusación de que era objeto, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.