Sentencia Penal Nº 28/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00028/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0011461
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000033 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO
Denunciante/querellante: Juan , Elena , Landelino
Procurador/a: D/Dª CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ ,
CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ESTHER MUÑOZ CAMPOS, MARIA ESTHER MUÑOZ CAMPOS , MARIA
ESTHER MUÑOZ CAMPOS
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
En A Coruña a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1º) En fecha 05/06/2018 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 22/2018 derivado de la causa instruida con el número 1309/17 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña, por el delito de tráfico de drogas cualificado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

2º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: Condenamos a Juan , Elena , y Landelino , como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , concurriendo de Juan la agravante reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las siguientes penas: a Juan la pena de prisión de 4 años,6 meses y 1 día, y multa de 107,00 €, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Elena y Landelino la pena, a cada uno de ellos, de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para eL ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 107 euros.

Procede el decomiso de la droga, del dinero y los efectos intervenidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

Se imponen a los acusados las costas del juicio. ' 3º) En fecha 23 de julio de 2018 el Sr. Procurador D. Cesar Escariz Vázquez en nombre y representación de Juan , Landelino y Elena y bajo la dirección de la Sra. Letrada Dª Esther Muñoz Campos, interpuso contra la meritada sentencia recurso de apelación que fue tramitado con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 13/08/2018, tramitada en fecha 18/09/2018.

4º) En fecha 03/10/2018 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las matizaciones que se incluyen: '1°) Juan , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1959 y ejecutoriamente condenado, entre otras 9, en sentencia de fecha 08.11.2011 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión y multa de 8.967,35 euros, Elena , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 .1958, sin antecedentes penales, y Landelino , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 .1996 y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 18/03/2016, 14/04/2016 y 18/10/2016 por delitos de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, durante el año 2017 se dedicaban a vender cocaína, heroína, metadona y resina de cannabis a terceras personas en la viviendas sitas en la CALLE000 n° NUM006 de Arteixo, frecuentada por Juan y Elena y en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM007 de Arteixo, donde reside Landelino .

A las referidas viviendas acudían varias personas cada día para comprar a Juan , Elena y Landelino sustancia estupefaciente. El trasiego de personas era constante durante los periodos de vigilancia, que no solían durar más de 4 horas, acudiendo siempre más de diez personas. Alguna de ellas entraba y salía al poco tiempo, incluso menos de un minuto, y otras podían permanecer en el interior un cierto tiempo, sobre media hora. Miembros del dispositivo de vigilancia de la Guardia Civil practicaron intervenciones, con la consiguiente denuncia por tenencia de estupefacientes, a personas que salían de dichas viviendas: el día 13 de marzo de 2017 una intervención, el 28 de marzo de 2017 cuatro intervenciones, el 28 de abril de 2017 dos intervenciones, una de ellas, la realizada a las 19:20 horas, concluye con acta/denuncia de Daniel que sale del edificio de la vivienda número NUM007 de la CALLE000 , el 20 de agosto de 2017 una intervención a Eduardo , que también sale del número NUM007 de la CALLE000 y el 19 de setiembre de 2017 dos intervenciones. En las copias del acta/denuncia por tenencia de estupefacientes figuran las horas de las intervenciones realizadas tanto por la mañana como por la tarde, a cualquier hora del día.

Sobre las 09.30 horas del día 10 de octubre de 2017, por agentes de la Guardia Civil se procedió a la detención en la CALLE001 de Villarodís, de Juan y Elena .

En el cacheo efectuado a Juan se le intervinieron 645 euros, que procedían de la venta de la sustancia estupefaciente, repartidos en billetes en de 50,20,10, y 5,00 euros.

En el cacheo efectuado a Elena , se le intervinieron dos envoltorios de plástico que contenían 0,113 grs de cocaína, con una pureza del 79,97 % y 0,199 grs de heroína con una pureza del 44,52 %, siete comprimidos de metadona, así como 827,13 euros procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente, repartidos en billetes de 50,20,10 y 5,00 euros (hasta un total de 745,00 euros) y repartidos en varias carteras, en billetes y moneda, un total de 82,13 euros. La cocaína intervenida alcanzaría, en la venta al por menor, un valor de 12,40, euros, la heroína un valor de 16,32 euros, y la metadona alcanza un valor de 4,26 euros gramo.

Por auto de fecha 9 de octubre de 2017 del Juzgado de Instrucción no 3 de A Coruña, se acordó la entrada y registro en el domicilio de Landelino , sito en la CALLE000 n° NUM007 de Arteixo y en el domicilio de Juan y Elena , sito en la CALLE001 n° NUM008 , la D de Villarodís (Arteixo), así como en la vivienda que frecuentaban situada en la CALLE000 n° NUM006 de Arteixo.

A las 09.15 horas del día 10 de octubre, se realizó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Landelino , sito en la CALLE000 n° NUM007 de Arteixo, donde se intervienen papeles de aluminio con restos de sustancia estupefaciente, una báscula de precisión, bolsas de plástico recortadas para hacer papelinas, 0,393 grs de resina de cannabis destinados para la venta a terceras personas, así como tablets, móviles, joyas, un reloj y 70 euros procedentes de dicho tráfico ilícito.

A las 11.30 horas del día 10 de octubre de 2017, se realizó la diligencia de entrada y registro en la vivienda que frecuentaban Juan y Elena , sita en la CALLE000 n° NUM006 de Arteixo donde se intervinieron 11 comprimidos de metadona, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente, unas tijeras con restos de sustancia estupefaciente, una bolsa de plástico con agujeros, cuatro básculas de precisión, una hoja de papel con restos de sustancia estupefaciente, papel de aluminio con restos de sustancia estupefaciente, así como ordenadores y teléfonos móviles, procedentes de dicho tráfico ilícito.

En la entrada y registro practicada en el domicilio de la CALLE001 n° NUM008 de Villarodís no se intervino nada.

El valor de la sustancia intervenida a Juan , Elena y Landelino en el mercado ilícito es de 107,70 euros.

Juan se encuentra en prisión provisional en mérito de esta causa, desde el día 11 de octubre de 2017.'

Fundamentos

1º) Ex art. 846 bis c) apartado e) de la L.E. Crim . se alega por los apelantes la vulneración de la presunción de inocencia, invocando así una norma que no es aplicable sino mutatis mutandis, en su caso, porque el recurso interpuesto viene previsto en el art. 846 ter de la citada Ley rituaria , precepto que remite a los arts. 790 a 792 de la misma norma , de los que cabe destacar literalmente lo dispuesto en el art. 790.2 que reza: 'El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'.

Si es aceptable entonces la invocación genérica de la vulneración de la presunción de inocencia, lo que no parece correcto es invocarla en base a alegatos meramente doctrinales, que hemos de distinguir de los que supondrían en su caso un error en la apreciación de la prueba, los cuales deberán ser examinados en el ámbito de los argumentos ad hoc también opuestos en el escrito de formalización del recurso.

Cuando se hace referencia a lo reducido de los alegatos no se incluye su extensión (que es notable) ni su interés (que es mucho) sino que se pretende destacar su carácter genérico que apenas incide, sino con esa amplitud en el debate propio de este recurso.

Esos alegatos doctrinales son múltiples con citas muy extensas entre los que destacan: a) Los que hacen referencia a una sedicente dimensión moral del proceso, descrita como una necesidad de apreciaciones ultra procesum que tienen más que ver con la ciencia de las costumbres que con la dimensión técnica de todo proceso, de manera que esta clase de invocaciones tienen un valor proteico, por su adaptación a casi cualquier concepción doctrinal de la función de juzgar b) Tratando de concretar aquella invocación casi inabarcable se dice en el recurso que todo depende de la necesaria limpieza e imparcialidad del juicio, lo que todavía es más indiscutible, pero también más evanescente, porque eso no puede equivaler a que se niegue esa limpieza e imparcialidad al Tribunal 'a quo' sino que se señala como una necesidad irrenunciable, afirmación de la que no se puede discrepar pero que tampoco afecta a este recurso.

c) Sin duda los males de la subjetividad son muchos y su exasperación, cuando de juzgar se trata, rechazable, pero nadie puede ignorar que los sujetos proyectan la subjetividad y que sólo la norma o la demostración científica pueden ser aproximadamente objetivos. En este sentido parece necesario destacar que cuando se valoran pruebas practicadas en un procedimiento formal y garantista el canon de objetividad viene dado necesariamente por ese contexto, ya que las posibles desviaciones son muy llamativas y de sólito detectables con facilidad. Así, esa convicción de la parte según la cual primero se toma una decisión y después se argumenta, a veces malgré lui, es una posición que no resulta de lo resuelto y que muy difícilmente se puede dar en la realidad porque las decisiones se toman tras el examen de argumentos y/o pruebas, incluso en aquellos supuestos en que los planteamientos sean intuitivos a modo de cortocircuitos lógicos que también pueden descubrirse y que son inaceptables.

d) La necesidad de la prueba también es indiscutible y las características y peculiaridades de la prueba de indicios son sobradamente conocidos, de modo que sólo cabe examinar esa cuestión si se discute la existencia de indicios y/o su valoración, pero eso no equivale a que no sea aceptable una demostración por indicios en términos razonables y razonados e) Es cierto que cuando existan posibilidades alternativas han de considerarse, pero también es cierto que de esas posibilidades es obligado elegir la que sea más ajustada a la lógica que otras que se deduzcan con la fluidez y convicción necesarias, sin perjuicio de inocuizar aquellos indicios cuya funcionalidad argumental sea demasiado inespecífica.

f) Los déficits de credibilidad/fiabilidad de versiones y testimonios dependen también de valoraciones lógicas y así, la expresión según la cual un dato o una afirmación no son creíbles, no puede depender de una impresión meramente subjetiva sino que han de argumentarse, cual parece que se ha hecho en la fundamentación de la resolución recurrida.

g) En cuanto a la motivación, no puede negar la parte recurrente que la sentencia ha sido motivada, esto es explicada, justificada y razonada exponiendo los argumentos y analizando la prueba practicada, cuestión distinta es que la parte discrepe de esa motivación, lo cual es legítimo pero que se traduce en un argumento impugnatorio de muy reducido valor, pues se trataría en último caso de enfrentar pareceres que deben ser calibrados desde la perspectiva de la imparcialidad y objetividad de un tribunal, casi por definición y desde luego frente a tesis parciales de acusados en juicio, dicho sea sin perjuicio de que puedan producirse desviaciones de toda índole que tampoco son del caso.

h) Sin duda el contenido técnico del informe obrante a los folios 243 y 244 suponen demostrar una adicción con posible relevancia circunstancial en el enjuiciamiento pero la propia parte reconoce que no pidió atenuación por esa causa al elevar sus conclusiones a definitivas y que sin petición de parte no puede el tribunal considerar su valoración.

El TS ha establecido a este respecto en su sentencia de fecha 17/01/2005 que 'Ciertamente esta Sala en sentencias 1.7.2002 y 23.1.2004 ha recordado que para la apreciación de una circunstancia -en las sentencias citadas se trataba de la de dilaciones indebidas- tenía que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto de la sentencia recurrida. Así en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 29.4.97 se acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarse después como motivo de casación, por la vía del art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia. Esta última exigencia de orden procesal, la necesaria invocación previa en la instancia para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta Sala sobre las llamadas 'cuestiones nuevas'. No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través, ordinariamente, de un escrito de defensa o calificación provisional, o luego, en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia. ' 2º) Más concretamente y pese a un cierto desorden/mezcla en las alegaciones se invoca el error en la apreciación de la prueba ex arts. 846 bis y ss. De la L.E. Crim ., fundamento fallido tal y como se ha expresado en el primero de esta sentencia, siquiera las normas que rigen el recurso permiten su examen.

Debe partirse de la base de aceptar la valoración del Tribunal 'a quo' salvo que fuese tan infundada o absurda que no cumpliese las reglas de la lógica o fuese incompatible con la razón, lo que significa además que, en cuanto la valoración dependa de la inmediación, debe preferirse casi absolutamente la valoración del Tribunal. En concreto se achaca a la sentencia recurrida que: 1) Las vigilancias sobre dos domicilios fueron realizadas, sin tener en cuenta que en uno de ellos sólo estaban sus usuarios en muy escasa medida al tener su domicilio habitual en un lugar distinto, pero eso, que es verdad, convierte en más inusual la frecuencia de su uso y las peculiaridades del mismo, realmente inexplicadas salvo que se pretenda que sólo se acudía para limpiar o para consumir tóxicos a los que al menos uno, sino dos de los acusados eran adictos, porque ninguna de esas alegaciones son coherentes con la inusual actividad habida en la zona, con la afluencia de numerosas personas a esos domicilio, reflejada en los testimonios de agentes policiales que convencieron plenamente y ex inmediación al tribunal y con la existencia de otros indicios que complementan ese estado de cosas.

2) Se asegura que quienes acudían a esas viviendas eran amigos o conocidos que traían tóxicos para consumirlos con comodidad y libertad al margen de todo tipo de control ya sea familiar, amistoso, social o policial, pero no se explica como se establecieron esas relaciones y como se decidió convertir los domicilios en una suerte de narcosalas ilegales para no obtener beneficios de clase alguna salvo, en su caso, la de compartir tóxicos, tal vez gratuitamente. Ese tipo de consideraciones no sólo son poco creíbles, sino que carecen de lógica interna mínima, sobre todo si se consideran las intervenciones de tóxicos en poder de algunos de ellos al salir de las viviendas en cuestión y las referencias ofrecidas policialmente aunque, efectivamente, no contrastadas con declaraciones de las personas concernidas en juicio de las que se ha prescindido en cuanto la experiencia enseña que los adictos muy difícilmente incriminan a sus proveedores, ya sea porque los conocen de forma inexacta ya sea intencionadamente para no perder su vínculo de satisfacción de tóxicos, ya sea incluso por temor, tantas veces presente en estos ambientes más o menos degradados 3) Las sustancias intervenidas son las propias de un autoconsumo o metadona terapéutica, cual es cierto, si se consideran aisladamente, pero en relación con la afluencia anormal de personas a las viviendas y el hallazgo de otros elementos significativos, como restos de droga ya consumida, recortes casi típicos para envoltorios de sustancias a efectos de su tráfico y balanzas de precisión, dibujan un conjunto indiciario bastante completo, dicho sea sin dejar de advertir que la explicación habitual de la tenencia de balanzas de precisión para dosificar el propio consumo es en sí misma casi grotesca; además justificar la ocultación de tóxicos en la ropa interior de la mujer apelante como una especie de costumbre gitana casi irrenunciable, no deja de ser un argumento de oportunidad poco elaborado y en absoluto demostrado.

4) También es verdad que el valor de lo aprehendido es muy exiguo, pero eso ha dependido del azar de la intervención y no oculta el resto de indicios, debiendo destacar que, como reconoce la propia parte recurrente y explicita la Audiencia, lo cierto es que esa exigüidad ha permitido moderar la calificación y las penas en beneficio de los acusados. De igual modo el dinero intervenido es escaso y puede justificarse casi sin dificultad, si no fuese porque de nuevo el contexto indiciario conjunto perjudica a su valoración; así, es posible que parte de ese dinero pudiera justificarse o ni siquiera necesite justificación, pero su cuantía no parece muy compatible con una economía precaria y con una disponibilidad innecesaria por inexistencia de necesidad inmediata o probable a la que acudir 5) Por último no es cierto que la existencia de antecedentes penales funcione como un prejuicio, aunque sea versad que se trata de un dato coherente con la conducta imputada, pero en ningún modo se ha usado ni se usa como argumento, sino que se constata objetivamente y tampoco es cierto que se haya usado una presunción de veracidad policial, en realidad inexistente en derecho sino que se ha valorado su testimonio en términos de contradicción de forma muy favorable, sin duda por la peculiar posición de quienes quieren que prosperen sus investigaciones pero también se saben obligados a decir la verdad y a conducirse con honradez y respeto a las leyes, esto es, con la imprescindible decencia que a todo ciudadano ha de suponerse salvo, claro, prueba en contrario.

El TS en su sentencia de fecha 26/09/2016 matiza que 'en relación a la prueba indiciaria viene señalando 260/2006 de 9.3 , 487/2006 de 17.7 , 56/2009 de 3.2 , 877/2014 de 22.12) el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ). Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 (LA LEY 1570/2011), 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.' 3º) Pese a desestimarse el recurso, como quiera que su interposición parece explicable y su fundamentación adecuada desde la perspectiva estricta de defensa no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador D. Cesar Escariz Vázquez en nombre y representación de Juan , Landelino y Elena y bajo la dirección de la Sra. Letrada Dª Esther Muñoz Campos contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 22/2018, en fecha05/06/2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.