Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 56/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-16/006425
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0006425
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 56/2018 - G
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Penal / Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado /
Prozedura laburtua 1145/2016
Contra / Noren aurka : Geronimo y Casilda
Procurador/a / Prokuradorea : ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y HAIZEA GONZALEZ
BARREIRA
Abogado/a / Abokatua :
MINISTERIO FISCAL - en calidad de FISCAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela
Garcia, Presidente, Dª Ana Jesús Zulueta Alvarez y Dª Sara Mallen Basterra, Magistradas, ha dictado el día
4 de febrero de 2019 la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 28/2019
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1145/16 Rollo de Sala nº 56/18,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa o blanqueo
de capitales contra Geronimo , con nacionalidad española, con D.N.I. NUM001 , nacido el día NUM002
/1992, natural de Almeria, hijo de Serafin y Lorenza , sin antecedentes penales, defendido por el letrado
Esteban Hernández y representado por la procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola y contra Casilda ,
con nacionalidad española, con D.N.I. NUM003 , nacida el día NUM004 /1994, natural de Almeria, hija de
Jose Ángel y Lorenza , sin antecedentes penales, defendido por la letrada Jessica Hernández y representada
por la procuradora Haizea González Barreira; con la intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Jesús Zulueta Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Alternativamente, B) un DELITO de BLANQUEO DE CAPITALES, previsto y penado en los artículos 305.1 del Código Penal .

De los anteriores delitos son responsables en concepto de autores los encausados conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados: Por el DELITO A) UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Alternativamente, Por el DELITO B) LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3.000 EUROS DE MULTA (duplo) con sujección a la responsabilidad personal subsidiaria de once meses de privación de libertad conforme al artículo 53 del Código Penal .

Los acusados responderán en todo caso del pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Las defensas de los encausados mostraron su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación así como con las penas solicitadas, tipificación y autoría.



TERCERO .-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2018 con la asistencia de los encausados y demás partes procesales.



QUINTO.- Llegado el día señalado, abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de la acusación y sus defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, diversa testifical y documental, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



SEXTO.- En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- No ha quedado acreditado que D. Geronimo , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y DÑA. Casilda , mayor de edad, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, pusieran un anuncio en la web www.ventadecaballos.com en el que ofertaban la venta de un remolque por importe de 1.500 euros sin intención de transmitir el citado remolque que, de hecho, pertenecía a un tercero que no guarda relación alguna con los hechos.

En junio de 2016, D. Arsenio contactó a través del citado anuncio y, tras mantener varios contactos , con una tercera persona no identificada, en orden a concertar el modo de pago y la entrega del remolque, ingresó el día 26 de junio de 2016 en la cuenta bancaria que los acusados tenían abierta en la entidad Cajamar con nº IBAN NUM005 la cantidad de 1.500 euros a lo que se sumó la cantidad de 2,5 euros como gastos de gestión.D. Arsenio nunca llegó a recibir el remolque supuestamente adquirido ni la devolución del dinero entregado.

El día 26 de junio de 2016 se recibió en la cuenta bancaria de los acusados el importe de la transferencia realizada por D. Arsenio por importe de 1.500 euros, y Geronimo , ese mismo día, extrajó la cantidad recibida , parte por cajero y parte por ventanilla y entregó a una tercera persona 1450 euros.



SEGUNDO.- No ha quedado probado que los acusados, D. Geronimo y DÑA. Casilda ,facilitaran su número de cuenta en la entidad Cajamar con nº IBAN NUM005 a David , sabiendo que la cuenta iba a ser usada para ingresar una cantidad de dinero de origen ilícito y fraudulento.

Fundamentos

PRIMERO. ¿ CUESTIONES PREVIAS La defensa de Geronimo alegó en el acto del juicio que la cusa no había sido declarada compleja y pese a ello en la tramitación del proceso se habían producido dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se opuso a la alegación efectuada al entender , en todo caso, corresponde a la parte que alega las dilaciones indebidas acreditar las concretas paralizaciones del proceso y los perjuicios que ésto le provoca , en su caso.

Esta cuestión, podría afectar, en su caso, a la pena impuesta por la vía de aplicación de una atenuante.

La cuestión alegada se encuentra regulada en el art. 324 de la LECRIM tras la reforma operada por la LO 1/2015 Este precepto establece un plazo máximo de instrucción que se fija inicialmente en seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. Se habilita además la posibilidad de declarar la cusa compleja, en cuyo caso el plazo de instrucción será de dieciocho meses o de fijar un nuevo plazo de instrucción antes de que finalice el inicial periodo de seis meses. En todo caso, el art. 324-7 señala que 'las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

En este caso, es cierto que no se ha declarado la causa compleja, ni se ha fijado un nuevo plazo de instrucción, pero también es cierto que no ha sido necesario dado que las diligencias que se consideraron imprescindible para la investigación de los hechos se acordaron con anterioridad a la expiración del plazo de seis meses, aunque se recepcionaron con posterioridad. En tal sentido consta que el auto de incoación de las diligencias previas es de 8 de septiembre de 2016.en esta resolución se acordó una serie de diligencias.

Posteriormente el 3 de octubre de 2016 se amplió la investigación frente a los dos acusados en la presente causa. Ministerio Fiscal solicitó por escrito de 16 de enero de 2017 una serie de diligencias que se acordaron por providencia de 19 de enero de 2017.A partir de este momento, el resto de las resoluciones dictadas tuvieron por objeto impulsar la tramitación de la causa, emitiendo recordatorios a fin de que se cumplimentaran los oficios remitidos, así como unir las diligencias ya practicadas. Por ello se pone de relieve que entre el auto de incoación y la última resolución por las que se acordaron nuevas diligencias ( de octubre de 2016 a enero de 2017) no transcurrió el plazo máximo de seis meses de instrucción. La incorporación a la causa de las diligencias que llegaron con posterioridad a ese plazo son perfectamente admisibles de conformidad con el anteriormente citado apartado siete del art. 324 de la LECRIM . Por ello ningún defecto procesal se advierte sobre esta cuestión.

Tampoco se constata la existencia de dilaciones indebidas, que es la consecuencia alegada por la letrada, a su juicio derivada de la extensa tramitación del procedimiento, sin declaración de complejidad. La reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, reguló como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos:' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.La nueva atenuante debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 de la Constitución Española , y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

Tal y como expone ente otras la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia de del 19 de julio de 2016 los requisitos para su aplicación serán: 1) Que la dilación en la tramitación del procedimiento sea indebida; concepto considerado por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso que sea verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional .

Ej . STS 8275/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8275 .Por tramitación del procedimiento entendemos el lapso comprendido desde que el reo adquiere la condición de imputado hasta la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal, en línea con lo expresado por el TEDH que ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). No abarcará el tiempo previo a la presentación de la denuncia por la perjudicada, cuando la haya, que, en todo caso, tendría cabida en un supuesto de prescripción del delito, en el supuesto de alcanzarse el tiempo preciso para ello En este punto hay que valorar si la dilación que se propone como indebida resulta: 1.1. Injustificada, sin que las razones estructurales, como las deficiencias en la organización del sistema de la Administración de Justicia o la sobrecarga de trabajo impidan ese juicio. Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , 'Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, aunque justifican la actuación del Juez, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, por ejemplo, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

1.2. Constitutiva de una irregularidad irrazonable en la duración del proceso, mayor de lo previsible o tolerable, valoración esta de la razonabilidad que ha de atenerse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente 1.2.1. en la complejidad del litigio, 1.2.2. los márgenes de duración normal de procesos similares, 1.2.3. el interés que en el proceso arriesgue el demandante y 1.2.4. consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, 1.2.5. el comportamiento de las partes procesales, todas incluido el Fiscal, 1.2.6. el comportamiento del órgano judicial actuante 1.3. Desproporcionada respecto de la complejidad de la causa, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. Desproporción que puede concluirse apreciándose largos y relevantes periodos de inactividad, con una tramitación llamativamente poco ágil, cumplidos los demás requisitos.

2) Que la dilación sea extraordinaria lo que apreciamos cuando se rebasa notablemente la duración media o habitual, si no hay estadística disponible, de un procedimiento de parecidas características.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado, lo que en general significa, que no las haya provocado, ponderándose las circunstancias cuando no sólo él haya generado esa atribución porque otras partes u otros factores (órgano judicial,etc) hayan coproducido el resultado. Exigencia se considera razonable y comprensible, toda vez que se trata de reducir la pena imponible a los acusados sin que conste ningún comportamiento personal meritorio por su parte que lo justifique.' En el presente caso, no se ha constatado la existencia de la dilación indebida alegada.Así, la tramitación completa de la causa se prolongó durante prácticamente dos años. Examinado el iter del procedimiento, no consta que el mismo haya estado paralizado durante un plazo injustificado, sino que debido a la dificultad existente para localizar a los investigados, la lentitud en la contestación a los oficios remitidos , a pesar de los recordatorios emitidos por el Juzgado, la causa se ha prolongado más de los deseable. No se aprecia por tanto irregularidad en la tramitación del proceso que permita apreciar la existencia de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'. El dictado de una sentencia absolutoria como se desprende del relato de hechos probados, dado que no se expresa alguno susceptible de constituir un delito de estafa o blanqueo de capitales por los que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal y la prevalencia o el mantenimiento de la presunción de inocencia, no dispensa al Tribunal de motivar su decisión en aras tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como de la interdicción de la arbitrariedad, artículo 24.1 , 120.3 y 9.3 de la Constitución .

La prueba realizada de plenario ha consistido en la declaración de los acusados, del perjudicado, dos testigos y, en la documental unida a la causa y la que se ha aportado en el acto del juicio.

El acusado Geronimo admitió en el acto del juicio que David le pidió su número de cuenta, y él se lo proporcionó dado que era la pareja sentimental de su madre, desde hacía dos años e incluso convivían en el mismo domicilio. Ha declarado que David le dijo que no tenía cuenta bancaria y que su hermano le iba a hacer un ingreso. Indica que una vez que recibió el ingreso el mismo día sacó por cajero 600 euros y al día siguiente en el banco 850 euros. En estas operaciones estuvo acompañado por David a quien le entregó toda la cantidad recibida, si bien no coincidía exactamente con el ingreso dado que él tenía la cuenta en descubierto y el propio banco le efectuó un cargo. Ha declarado que no percibió ninguna cantidad por este hecho. En relación a Casilda señala que ella no sabía que él le había proporcionado el número de cuenta a David , ya que él se lo contó después de haber recibido el ingreso y entregar la cantidad a esta persona.

La acusada Casilda ha declarado de modo coincidente con Geronimo al señalar que si bien era titular de la cuenta bancaria desconocía que aquél, con quien mantiene una relación sentimental, le hubiera proporcionado el número de cuenta a David . En cuanto a éste último ha declarado que le conocía dado que era la pareja de la madre de Geronimo . A preguntas de su letrada ha manifestado que tiene una discapacidad y que carece de conocimientos informáticos.

En calidad de testigo ha depuesto el tío de Geronimo , quien ha declarado que su sobrino es un persona muy inocente e influenciable, que David era la pareja de su hermana y madre de Geronimo respectivamente y que posterioridad a la denuncia se ha enterado de que el propio David también le pidió el número de cuenta a su hija de dieciséis años, quien se negó a dárselo.

Ha declarado así mismo el perjudicado, Arsenio , manifestando que contactó a través de una página web para la compra de un carro de transporte de caballos y que abonó la cantidad de 1500 euros, sin que llegara a recibir ni el objeto ni la devolución del dinero. Ha declarado que telefónicamente contactó con un varón a través del número de teléfono que le proporcionaron pero que sólo habló un par de minutos, sin que pueda concretar si tenía acento extranjero.

También en calidad de testigo ha depuesto David , quien si bien ha reconocido que mantuvo una relación sentimental con la madre de Geronimo y que éste vivía en la misma casa mientras duró la relación, ha negado haberle pedido el número de cuenta, ni haber recibido en la misma transferencia alguna. A preguntas de la letrada de Casilda ha declarado que su número de teléfono es el nº NUM006 y que la palabra' técnica 'la deletrea como 'tehnica '. De este modo aparece escrita la referida palabra al folio 9 de las actuaciones en el correo enviado por el supuesto vendedor al comprador Arsenio . Este testigo, según consta en las actuaciones es de nacionalidad rumana y es por ello que la palabra 'técnica ' la deletrea en español de forma errónea, pero de acuerdo con su propia lengua materna. Por ello, llama poderosamente la atención que en los mensajes intercambiados entre el denunciante y el presunto estafador se use esta palabra con una escritura más propia de una persona de nacionalidad rumana que española. También el número de teléfono que proporcionó este testigo coincide con el que los acusados señalaron como perteneciente a David en fase de instrucción.

La documental obrante en la causa, acredita , al folio 82, según el atestado ampliatorio de la Ertzaintza que el teléfono que los dos acusados proporcionaron de David , al ser preguntados en su declaración como investigados durante la fase de instrucción, era efectivamente de su titularidad .Ahora bien , no consta la titularidad del número de teléfono con el que contactó Arsenio para las gestiones de compra del carro de caballos y que aparece en la denuncia.

La documental aportada en el rollo de apelación (folio 73) consta la discapacidad que presenta Casilda de un 33% debido a un retraso mental ligero.



TERCERO.-JUICIO DE SUBSUNCIÓN El principio in dubio pro reo debe entenderse como distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre , 16/00 de 31 de enero , 209/03 de 1 de diciembre , 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo y 116/06 de 24 de abril ).

Como consecuencia de lo dicho, resulta obviamente inaplicable en los casos en que el órgano judicial no expresa ninguna duda sobre su convicción probatoria, sin que la parte ostente un derecho a la duda predicable del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 y sentencia del Tribunal Constitucional 116/06 de 24 de abril ).

Sin embargo, la jurisprudencia le ha reconocido un valor normativo, que conlleva su necesaria aplicación en los casos en que el juzgador expresa que no tiene seguridad en conciencia respecto de los hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1993 , 20 de diciembre de 1994 , 1 de julio , 21 de noviembre y 1 de diciembre de 1995 , 23 de octubre de 1996 , 12 de julio y 12 de diciembre de 1997 , 6 de mayo y 12 de junio de 1998 , 13 de febrero , 2 de marzo y 26 de mayo de 1999 , 27 y 31 de enero , 4 de febrero , 4 de abril y 26 de septiembre de 2000 , 22 de febrero y 22 de marzo de 2001 , 7 de octubre de 2002 , 16 de mayo y 21 de julio de 2003 , 20 de diciembre de 2004 , 8 de julio y 24 de octubre de 2005 , 19 de enero , 13 de junio , 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ).

Esta es la situación que se advierte en el supuesto analizado, ya que atendiendo a las pruebas practicadas no puede establecerse de manera fehaciente la participación de Geronimo y Casilda en lo delitos por los que se les acusa.

En primer lugar debe excluirse el delito de estafa. Respecto de este delito el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 09 de julio de 2009 , realiza un minucioso análisis al señalar :' Como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2 , 37/2007 de 1.2 , 1169/2006de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ),que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, ardid o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS.4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insiste en 'que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.' La STS. 918/2008 de 31.12 establece ' que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.En el caso presente el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado. A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fábricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la insuficiencia de la aplicación, en supuestos como el que nos ocupa, de la figura jurídica del dolo eventual o de las mencionadas teorías de la indiferencia y de la ignorancia deliberada, para entender acreditado, más allá de toda duda razonable, que el intermediario o 'mula' fuera consciente de que los fondos que manejaba habían sido obtenidos mediante la comisión precedente de un delito de estafa informática o de cualquier otro delito contra el patrimonio.

Así, la STS número 987/2012, de 3 de diciembre , estima el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia y le absuelve del delito de estafa sobre la base de entender que ni la aplicación de la doctrina de la 'ignorancia deliberada', ni de la figura jurídica del dolo eventual, resultan suficientes para inferir que dicha persona fuera conocedora de que estaba participando, como colaboradora, en la comisión de un delito de estafa informática, y en tal sentido señala : ' la inferencia que parte de las circunstancias en que el acusado recibe la propuesta y concluye que éste, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca . Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible al acusado, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por el acusado. Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual . La lectura de los mensajes cruzados con el autor de la oferta debilitan la inferencia que asume la sentencia de instancia sobre la cognoscibilidad objetiva de su naturaleza delictiva. La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria dejamos antes expuesto '.

En el presente caso las pruebas practicadas no permiten acreditar que los acusados tuvieran alguna intervención en el anuncio de venta de un carro para transporte de caballos, ni que contactaran por ningún medio con el perjudicado. No hay constancia en la instrucción, ni se ha practicado prueba alguna en el acto del juicio oral tendente a acreditar la dirección IP desde la que se expuso el anuncio ni la titularidad del correo electrónico, ni del teléfono a través del cual se mantuvieron los contactos entre Arsenio y el supuesto vendedor. Por ello, si bien puede entenderse que se ha producido un engaño por parte de una tercera persona a fin de que Arsenio efectuara el desplazamiento patrimonial, como ya hemos señalado no ha quedado acreditada su autoría y en ningún caso la participación de los acusados en tal acción engañosa. A tal efecto lo único que consta respecto de su participación es que, en su cuenta bancaria, se recibió el ingreso de dinero efectuado por Arsenio .

Por ello debe descartarse la aplicación del delito de estafa.

En cuanto al delito de blanqueo de capitales por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, esta pretensión también debe decaer. El Código Penal en el art 301-1 regula el blanqueo de capitales al castigar al 'que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos'.

Este precepto regula una conducta eminentemente dolosa, bien sea por dolo directo o eventual. Cabe destacar STS número 227/2013, de 20 de marzo que confirma el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, en este caso de esta propia Sala en la sentencia número 193/2012, de 30 de mayo .

Esta Audiencia absolvió a la acusada de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales sobre la base de entender que no se había practicado prueba de cargo suficiente que, aun a título indiciario, hubiera evidenciado que la acusada conociera (siquiera como eventualidad, colocándose en posición de deliberada ignorancia) que el dinero procediera de la comisión de un delito, pues caben otras alternativas, que, siendo ilícitas, no son necesariamente de origen delictivo (doble contabilidad, fraude fiscal, 'dinero negro', etc.). Por ello, y con independencia de la valoración ética que pueda merecer la consciente participación en una actividad presumiblemente irregular, no se apreció dolo directo o eventual en la acusada, puesto que el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que el dinero procedía de la comisión de un delito y no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento.

Como decíamos, el Tribunal Supremo confirmó este pronunciamiento absolutorio por medio de su Sentencia número 227/2013, de 20 de marzo , en cuyo fundamento de derecho único establece : ' no hay duda, dado el tenor del relato de la sala, de que Caja Vital llevó a cabo el desplazamiento de los fondos, en las tres ocasiones que constan, bajo engaño, y, movida por éste, en la idea de que la orden recibida al respecto había sido dada por la titular de la cuenta. Pero también es claro que Tania figura allí como persona totalmente ajena a esa maniobra, por más que los fondos hubieran llegado a su libreta de ahorro, de modo que queda completamente excluida su implicación activa en ese segmento de acción. Podrá argumentarse, como en efecto se hace, que la manera de actuar a que Tania se había comprometido, al contratar a través de Internet con la entidad de nombre Exact Building Company SA, de forma que las supuestas inversiones, también supuestamente captadas, pasarían por su cuenta o libreta, era francamente extraña al modo de operar de las entidades financieras convencionales. Pero lo cierto es que, como, con patente rigor, razona la sala, nada indica que la acusada, por su cultura y experiencia, tuviera que haber sido consciente y ni siquiera albergado una sospecha al respecto. De ahí la conclusión, que se expresa claramente en los hechos, en el sentido de que en ningún momento del desarrollo de la actividad ilegal descrita en los mismos, aquella actuó con el propósito de defraudar y tampoco de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro '.

En nuestro caso, como ya se dijimos, no existe prueba, ni siquiera a título indiciario, de que los acusados conocieran que el dinero procedía de la comisión de un delito previo, pues también era razonable que pensar en otras alternativas tal y como se ha deducido de la prueba practicada en el plenario y dada la relación cuasi familiar que les unía con David .

En el supuesto de autos únicamente ha quedado acreditado que en la cuenta titularidad de Geronimo y Casilda se recibió el dinero entregado por Arsenio , en el convencimiento de éste de que lo hacía para el pago del carro de caballos. Así consta en el extracto bancario unido a las actuaciones ( folio 57 ). La participación de Casilda en estos hechos está excluida, dado que como ella misma ha señalado y aparece ratificado por Geronimo , desconocía todas estas operaciones hasta que Geronimo se las contó una vez que extrajo el dinero y lo entregó a una tercera persona. Estos elementos no son suficientes para entender probado que Casilda se apropiara de cantidad alguna y que además conociera su origen ilícito. Máxime teniendo en cuenta lo limitado de su capacidad mentalatendiendo al grado de minusvalía probado documentalmente y la percepción que sobre ello obtuvo el Tribunal durante la práctica de su declaración.

Ahora bien para valorar la credibilidad de la declaración de Geronimo ha de estarse al conjunto de las prueba practicadas, partiendo de la base de la necesidad de acreditar la veracidad de su relato, en cuanto nos encontramos con la declaración de un acusado, que como tal tiene derecho a mentir. En su declaración ha señalado que fue David el que le pidió el número de cuenta para que le efectuara un ingreso su hermano menor y que una vez recibido el ingreso se lo entregó. El testigo David si bien ha reconocido la relación que tenía con Geronimo , como hijo de su pareja, con el que incluso convivió, ha negado haberle pedido el número de cuenta , ni haber participado en forma alguna en la venta del carro de caballos. No obstante, existen en autos elementos bastantes para dar verosimilitud a la declaración de Geronimo .Por un lado, como ya hemos dicho ha quedado acreditada la relación entre ambos. En segundo lugar, atendiendo al origen rumano de David y que éste al parecer no tenía trabajo fijo (según ha declarado tanto Geronimo como su tío) podía el acusado entender que no disponía de la documentación necesaria para la apertura de una cuenta bancaria y necesitaba la suya. Por otro lado, resulta revelador que en los mensajes cruzados entre Arsenio y el supuesto vendedor del carro de caballos aparezca escrita la palabra ' tehnica ' en la misma forma en que lo ha hecho David ,al ser preguntado en el acto del juicio y correpondiéndose con la escirtra de esta palabra en el idioma rumano. Este indicio, si bien no es suficiente por sí solo para acreditar la participación de de David en la presunta estafa, si tiene la suficiente virtualidad, en este caso, para dar verosimilitud a la declaración de Geronimo , dado que resulta muy improbable que una persona como él, de nacionalidad española, escriba la palabra técnica en la forma en la que aparece en los mensajes. A mayor abundamiento contamos con la declaración del tío de Geronimo que ha destacado el carácter confiado e inocente del acusado, así como la reiteración de la conducta por parte de David , quien según ha referido también le solicitó su hija de 16 años el número de cuenta pero ésta se negó a entregárselo. Esta declaración, junto a la inmediación que ha podido tener esta Sala en cuanto a la personalidad y capacidad de Geronimo que además ha reconocido mantener una relación sentimental con Casilda , quien presenta , como ya hemos señalado una discapacidad intelectual, permite dar credibilidad a la versión exculpatoria del acusado y entender probado que nada sabía de la procedencia ilícita del dinero y de la comisión de un delito precedente.

Tampoco existe constancia de que Geronimo actuara con ánimo del lucro, dado que no se ha acreditado que cobrara cantidad alguna, lo cual coincide con su versión al señalar que lo hizo como favor a David por la relación que le unía. Esto se corrobora por el extracto bancario obrante la folio 57 donde consta como el mismo día 24 de junio de 2016 en que se produjo el ingreso de 1500 euros, Geronimo lo extrajo ( según su propio reconocimiento ) parte en cajero y parte en ventanilla. En el extracto de movimientos bancarios se aprecia como el día en que se produce el ingreso, la cuenta tenía un saldo de 0 euros y se produjo un cargo de 14,27 euros por el concepto de 'liquidación no imputada de fecha de 15 de junio de 2016'.Esto explica que la cantidad extraída no coincida exactamente con la recibida.

Por ello, podemos concluir que no hay prueba suficiente que permita desvirtuar la presunción de inocencia de Geronimo de tal forma que acrediten que conocía que la cantidad recibida en su cuenta procedía de un acto ilícito y ello ni siquiera por imprudencia grave, en los términos regulado en el art. 301-3 del CP , dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso que ya han sido reiteradamente señaladas. A este respecto cabe destacar como esta Sala en la sentencia de 12 de marzo de 2018 aplica esta doctrina a sensu contrario para condenar una conducta similar de blanqueo por imprudencia al señalar' Como advierte el Tribunal Supremo en Auto 790/2009 de 2.12 , cualquier persona de un nivel intelectual medio es sabedora de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que ha de despertar sospechas .

Si a la anormalidad de lo que se le solicitaba, unimos que las personas que le pedían el 'favor' eran prácticamente desconocidas (al parecer habían coincidido en alguna ocasión en el mismo bar, y ni su nombre ha facilitado), así como el hecho de que finalmente el ordenante no fuera ningún extranjero, ninguna persona de otro país, sino un español [ Alberto es quien le aparecía como ordenante de las transferencias (folio 174)], podemos concluir que su cesión o préstamo de cuenta bancaria fue gravemente imprudente'.

En este caso, como ya hemos reiterado no concurren estas circunstancias por lo que el pronunciamiento debe ser absolutorio.

En cuanto a la petición de deducción de testimonio respecto a David , no ha lugar tampoco a lo solicitado. Como ya hemos señalado las diligencias practicadas no acreditan que David participara en la estafa. No se ha investigado durante la instrucción ni la dirección IP desde la que se envió el mensaje, ni el correo electrónico ni el número de teléfono de contacto. Por las mismas razones tampoco existen indicios de su participación en el delito de blanqueo, puesto que no resulta acreditado que conociera el origen ilícito del dinero recibido en la cuenta de los acusados. El ahora testigo declaró como investigado en la instrucción y se sobreseyó respecto del mismo habiendo concluido además el plazo de instrucción conforme al art. 324 de la LECRIM . Por ello, no es posible dirigir de nuevo la investigación respecto de él por estos mismos hechos.



TERCERO.-RESPONSABILIDAD CIVIL Procediendo el dictado de una sentencia absolutoria, queda excluida la responsabilidad civil solicitada y no procede el análisis de las circunstancias atenuantes alegadas.



CUARTO.- COSTAS De conformidad con los establecido en los artículos 239 y ss de la LECRIM las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Geronimo y Casilda del delito de estafa y de blanqueo de capitales por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

No ha lugar a deducir testimonio de las actuaciones respecto a David .

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco , en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts.

846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.