Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1062/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2015-0006195
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001062/2018- RECURSOS-A2 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000192/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante Paulina
Abogado FRANCISCO GONZALEZ FERNANDEZ
Procurador VERONICA SANCHEZ MATARAN
Apelado/s Rafaela
Abogado MARIANO LORENTE GOMEZ
Procurador VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA
SENTENCIA Nº 000028/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de

fecha 31 de enero de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral con el
numero 000192/2016 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 23/16 de los trámitados por el Juzgado
de Instrucción núm. 2 de Denia, por delito de estafa.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Paulina , representado por el Procurador de
los Tribunales Dª. VERONICA SANCHEZ MATARAN y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO GONZALEZ
FERNANDEZ; y en calidad de apelado, Dª. Rafaela , representado por el Procurador D. VICENTE SEMPERE
SIRERA y dirigido por el Letrado D. MARIANO LORNETE GÓMEZ; y el MINISTERIO FISCAL representado
por Dª. OLGA SOBRINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que la acusada Paulina con D.N.I. NUM000 , nacida en Granada el NUM001 -81, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (Sta. 14-8-14 CSV por el art. 384CP ), quien a la fecha de la comisión de los hechos, 3 de diciembre de 2014, decía ser amiga de la denunciante, con un claro ánimo de lucro y utilizando engaños y ardides suficientes para producir error en ésta, la indujo a realizar una disposición patriminonal en su beneficio, por ello Rafaela prestó a la acusada 20.000€ (10.000 por medio de transferencia y 10.000 en billetes de distinto tamaño) valiéndose para ello de 3 documentos, un contrato de préstamo por 20.000€ de principal, sin intereses, a devolver en 90 días hábiles, f. 19 doc. 4 y dos letras como garantía por 10.000 y 10.000€, f. 18 docs 2 y 3, adrede mal rellenadas lo que las convierte en inejecutables, sin devolverle el préstamo, con una voluntad de incumplimiento previa .

HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN y se sustituyen por los siguientes: 'Por razón previa de la amistad surgida entre Rafaela y la acusada Paulina , y atravesando el pequeño negocio inmobiliario de la acusada problemas de liquidez, el 3 de diciembre de 2014 Rafaela prestó a la acusada 20.000€ (10.000 por medio de transferencia y 10.000 en efectivo metálico). Las partes firmaron un contrato de préstamo por 20.000€ de principal, sin intereses, a devolver en 90 días hábiles,( f. 19 doc. 4), y dos letras de cambio por importe respectivo de 10.000€, (f. 18 docs 2 y 3), figurando la acusada Paulina como librada y aceptante, si bien, consta incorrectamente indicada la persona a quien efectuar el pago. Llegado el plazo no se devolvió ninguna cantidad.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'DEBO declarar que NO HA LUGAR a la doble cuestión previa de prejudicialidad civil por no ser leonino el contrato de préstamo, sino sin intereses y por estar formalmente formalmente bien rellenadas las dos letras de cambio y DEBO CONDENAR y CONDENO a Paulina con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -81, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (Sta. 14-8-14 CSV por el art. 384CP ), como autora responsable de un delito de estafa del art. 248 y 249CP , sin circunstancias, a la pena de 18 meses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo, una responsabilidad civil de 20.000€ a favor de Rafaela , intereses del art. 576LEC por lo tanto el interés legal del dinero más su 50% en este 2017 y desde hoy hasta su completo pago, incluso por tramos y costas, que incluye las de la Acusación Particular.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación de Paulina , se interpueso el presente recurso alegando: 'error en la apreciación de hechos probados, error en la valoración de la prueba y consiguiente fundamentación jurídica con infracción de normas o principios legales con vulneración de derechos constitucionales, infracción de jurisprudencia aplicable al caso'

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena a la apelante como autora de un delito de estafa. El único motivo del recurso acumula, sin respetar la sistemática exigida en el art. 790 de la Lecrim ., numerosas alegaciones varias, que, en realidad, podemos resumir en dos: errónea valoración de la prueba, pues no se ha acreditado engaño previo alguno, y, por consiguiente, infracción de precepto legal, por indebida aplicación del tipo de estafa cuyo elemento nuclear es la existencia de un engaño precedente y desencadenante del error motivador del desplazamiento patrimonial.



SEGUNDO.- El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.

En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Ese engaño en ocasiones aparece en negociaciones comerciales o contractuales privadas con apariencia de lícitas, dando lugar a la figura denominada de contrato civil criminalizado, modalidad de estafa que aparece, según reiterada jurisprudencia, 'cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo .

En definitiva, ordinariamente, en la estafa , el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo EDJ 2004/259911 ).



TERCERO.- Haciendo aplicación de la anterior doctrina al supuesto planteado, hemos de analizar en primer lugar dónde ubica el relato de hechos probados el engaño, y, después, comprobar qué elementos probatorios fundamentan tal declaración y la consiguiente conclusión judicial.

En relación a la primera cuestión dice así el relato de hechos probados: 'decía ser amiga de la denunciante, con un claro ánimo de lucro y utilizando engaños y ardides suficientes para producir error en ésta, la indujo a realizar una disposición', lo que, sin duda, supone una predeterminación del fallo con utilización de conceptos jurídicos sin especificar las conductas que respaldan tales consideraciones jurídicas.

No obstante, luego, añade el inciso supuestamente determinante del despliegue de esa maquinación engañosa, en relación sólo a las letras de cambio, cuando afirma: 'adrede mal rellenadas lo que las convierte en inejecutables'. Ese es el único dato donde la sentencia asienta el engaño.

Lo primero que sorprende es la escasa o nula prueba documental practicada. Se habla, como antecedente previo desencadenante del posterior préstamo, de la venta de una propiedad inmobiliaria que habría efectuado Doña Rafaela pero no se aporta siquiera copia simple de la misma para conocer de manera fehaciente la fecha y el importe de la transacción. El juez le preguntó a la denunciante por la fecha de la escritura y tampoco supo indicarla, creyendo, simplemente, que fue en noviembre. Se habla de una transferencia bancaria pero tampoco se aporta justificación documental. Dejar todas dichas cuestiones a la mera inferencia, suposición o manifestación verbal de las partes es situarse en un terreno movedizo, precisamente, cuando lo que se trata es de conocer la verdadera voluntad negocial e información previa disponible a partir de los actos anteriores, coetáneos y posteriores al negocio jurídico pactado de donde poder concluir, superando el canon exigible de la convicción más allá de toda duda razonable, que desde el principio la acusada se movió solo por un evidente ánimo defraudatorio y desplegó una actividad, maquinación o ardid engañoso.

Todo lo hasta ahora afirmado no es óbice para sostener que no debe quedar duda alguna de que se entregaron 20.000 euros, y esa es la cantidad del préstamo reflejado en el contrato. La versión interesada de la denunciada quiere, ahora, hacer constar otra cosa, pero no existe duda que era un préstamo por razón de amistad, con un muy corto periodo de devolución, y, por ello, sin intereses, por importe de 20.000 euros, cantidad que adeuda la acusada. Ese hecho es incontrovertible. El problema se suscita a la hora de decidir si se trata de un simple incumplimiento contractual más, como tantos otros, o si existió una maquinación insidiosa previa que convierte en tipicamente relevante la conducta. Ello pasa, como hemos adelantado, por acreditar el engaño previo. Podría haberse argumentado que el engaño radicó en la ocultación de una muy precaria situación económica y la, consiguiente, alta dificultad de conseguir la devolución en tan corto periodo de tiempo, o en la inexistencia de actividad negocial real que permitiera la devolución, pero no han sido esos los datos barajados en el presente procedimiento, centrándose el objeto de enjuiciamiento solo en la ineficacia de los títulos ejecutivos de garantía y el posterior impago.

La declaración de la victima es prueba legitima de cargo, pero plantea, como destaca constante jurisprudencia del TS, problemas que suscitan la necesidad de una interpretación rigurosa, y su uso está referido a aquel tipo de delitos que no dejan rastro o vestigio. Cuando hablamos de operaciones comerciales o negociales, con firma de documentos, pacto negociales, entregas de dinero, realización de servicios, existe todo un rastro documental o vestigios objetivos verificables por tercero que deben ser acreditados de forma fehaciente. Suposiciones como 'es habitual escriturar por precios inferiores a los recibidos' en las compraventas, son inadmisibles en el ámbito penal, y, si bien razones de experiencia permiten sostener que ello era habitual hace años, no es menos cierto que, al menos desde el 2012, las cosas han cambiado sustancialmente siendo cada vez mayor el rigor en la acreditación de los efectivos medios de pago, la limitación de operaciones en efectivo y el control para impedir o poner serias trabas a la utilización de 'dinero negro' o medios de pago opacos a la hacienda publica. Desconocemos el importe real de la venta inmobiliaria previa para saber qué procentaje representaba la cantidad prestada. Decimos ello porque la denunciante tiene claro que le prestó el dinero como una amiga que era, sin intereses, y sabiendo que era para destinarlo a una inversión del negocio que atravesaba, al parecer, problemas de liquidez. El posterior incumplimiento no puede ser la prueba esencial, o única, del engaño previo , ni la firma del documento negocial permite conocer con suficiente claridad los elementos falaces o engañosos que determinaron la voluntad de la prestataria, pues, ésta misma, nos indica que lo hizo por simple amistad. La interpretación posterior de los documentos firmados (contrato y letras de cambio) por parte de su representación letrada, no puede permitir verificar una inferencia inequívoca sobre la previa voluntad defraudatoria de la acusada. La propia denunciante dice que fue su letrado quien a la vista de los documentos que le entregué dijo que era una estafa. Psicológicamente ni siquiera se estimaba engañada, sino impagada.

Se ha elucubrado, también sin soporte probatorio objetivo, sobre la mayor o menor formación económico empresarial de denunciante y denunciada, pero parece que son ambas las que 'bajan' de internet el 'modelo' de contrato, y es el marido de la denunciante quien indica que deberían firmar unas letras de cambio. Al minuto 21:59 de la grabación, cuando se le pregunta a la denunciante por la clausula de sumisión a arbitraje, reconoce que no sabe lo que es, pero afirma: 'bueno, yo le dí el contrato, es cierto.' Y cuando se le pregunta si cree que tenía intención inicial de engañarle afirma 'Por lo que veo sí'. Es decir, a posteriori. En cuanto al rellenado de las letras el letrado de la acusa#ción insiste en que cualquiera que supiera leer vería el error, lo cual no es enteramente cierto, y, en todo caso, podría ser aplicado a su propia representada. Es cierto que la denunciante matizó o modificó su versión sobre la aportación del contraro, a preguntas de su letrado en el minuto 23.

En todo caso, la ineficacia, nulidad o anulabilidad del negocio subyacente o de alguna de sus clausulas o elementos de garantía, no puede determinar per se el carácter delictivo de la conducta. La supuesta ineficacia del titulo ejecutivo entregado como garantía, en absoluto parece que se constituyera como el elemento engañoso determinante de la voluntad dispositiva viciada de la prestamista, que, en todo momento, ha indicado que le prestó el dinero porque era su amiga, porque tenían una buena relación, y por hacer un favor puntual.

El escrito de acusación mencionaba la incorrecta indicación de su patrocinada como libradora, cuando ello no es así, pues, efectivamente, era la libradora de la letra, siendo la librada y aceptante la acusada. La mención errónea es la de a quién debía hacerse el pago, que no debe anular la obligación asumida por el librado y aceptante a favor del tenedor de la letra, manifestando así la voluntad de obligarse cambiariamente a realizar el pago de la letra. Una vez aceptada la letra, el aceptante se convierte en el principal obligado, y se constituye en deudor cambiario de cualquier tenedor de la letra, incluso del mismo librador.

La Acusación hacía también mención a que el engaño previo y bastante se infiere de la existencia de una clausula de sumisión a un arbitraje de equidad. El juez no alude a dicha cuestión, sin duda a la vista de las manifestaciones contradictorias sobre si ella misma aportó el modelo de contrato. Se parte de una asimetría de la información disponible que tampoco cabe deducir con la contundencia que asume la sentencia impugnada a partir de la escasa prueba practicada. No sabemos en qué años se había constituido la empresa de la denunciada, si contaba con otros socios, empleados o colaboradores, ni tampoco se ha indagado la realidad patrimonial, y sociofamiliar del entorno de la denunciante para dar por bueno como elemento clave de la convicción judicial. No se nos escapa que la acusada posee antecedentes por un anterior delito de falsedad, y que el juicio hubo de ser suspendido por la celebración contra ella de otra causa en un juzgado penal, pero dichas circunstancias, a las que en todo caso no hace mención o referencia la sentencia, no pueden ser utilizadas para decantar la apreciación del engaño previo cuando la prueba objetiva es insuficiente. Por todo lo expuesto el motivo debe ser estimado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. VERONICA SANCHEZ MATARAN en nombre y representación de Paulina contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral numero 000192/2016 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 23/16 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art.

847 de la Lecrim .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-