Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 35/2017 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Tfno.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Fax: 951 939 113
NIG: 2906743P20120019407
Nº. Procedimiento: Procedimiento Abreviado 35/2017
Asunto: 300765/2017
Negociado: AR
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 43/2016 (D. Prev. 2281/12)
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº13 DE MALAGA
Contra: Gabriel
Ltdo.: JOSÉ ANTONIO RECIO VILLALOBOS
Proc.: ELBA LEONOR OSORIO QUESADA
Ac. Part.: Santiaga
Ltdo: CARLOS ISMAEL ALVAREZ GARCÍA
Proc.: CARLOS JAVIER LÓPEZ ARMADA
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 28/19
Iltmos Sres/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrado/a:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga, a treinta de enero de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado por el Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga con el nº 43/2016,motivador del rollo número
35/17, seguido por delito de estafa y apropiación indebida Gabriel , mayor de edad sin antecedentes
penales computables, representado por la Procuradora Sra Osorio Quesada y defendido por letrado Sr. Recio
Villalobos. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Santiaga , asistida de letrado Sr Álvarez García y representada
por procurador Sr. López Armada, habiendo sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO:- Por el Juzgado de Instrucción de procedencia fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y su Abogado defensor.



SEGUNDO .- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Por su parte, la acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido de calificar los hechos como delito de estafa de art. 248, 249 y 250.1.5 del código penal y alternativamente delito de apropiación indebida, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

T ERCERO. -Por su parte, la defensa del acusado, mostró su disconformidad con el relato de hechos, la calificación de los mismos realizado tanto por la acusación pública como la particular, solicitando la libre absolución del acusado, y para el caso de que no se accediera lo anterior fuera tenida en cuenta la atenuante de dilación indebida del procedimiento.



CUARTO. - Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa, de profesión oficial de la Armada, compatibilizaba dicha actividad con la intermediación en mercados financieros, hasta que al procurarse una buena cartera de clientes pidió la excedencia en dicha institución para dedicarse en exclusiva a esa nueva ocupación. Como militar que era tenía amistad con compañeros de esa institución, entre los que se encontraba, Lucas , yerno de Santiaga , habiéndole confiado el citado Lucas determinadas cantidades a Gabriel en el año 2006 o 2007. La amistad de Lucas con Gabriel era tal que éste llegó a ser padrino de uno de los hijos de aquel.

Lucas comentó a sus familiares la inversión que había realizado con Gabriel y entre aquellos se encontraban su suegra, Santiaga , y los hijos de ésta, decidiendo Balbino , hijo de la Señora Santiaga , invertir también con aquel algunas cantidades.

Por la confianza que a Santiaga le inspiraba Gabriel , habida cuenta de la estupenda relación de amistad que mantenía con su yerno, la citada señora decidió confiarle sus ahorros y así, aprovechando un viaje de aquel a Málaga en los primeros días de 2009, y en la casa de Santiaga , ésta firmó un contrato con Gabriel en cuyo clausulado se exponía que la inversora entregaba al intermediario 84.000 euros en concepto de depósito, cantidad que el receptor se obligaba a invertir en productos financieros, a cambio de un 15% de los beneficios obtenidos mensualmente, pactándose igualmente que la inversora podía entregar nuevas cantidades o retirar parte de las entregadas.

En dicho contrato, Gabriel se comprometía a devolver la cantidad recibida y sus beneficios,en un plazo de 15 días hábiles desde el momento en que fuera requerido para su entrega, fijándose como fecha de extinción del contrato el 1 de mayo de 2010, con posibilidad de prórroga si había mutuo acuerdo o voluntad unilateral de cualquiera de las partes, con preaviso de 30 días hábiles, con liquidación total de capital y beneficios a la extinción del contrato. En el contrato no fue pactada la posibilidad de que la Sra Santiaga pudiera perder el principal de su inversión.

En ejecución del acuerdo, Santiaga le entregó a Gabriel 84.000 euros, aunque dicha entrega no se hizo en su totalidad a la firma del contrato, sino que en ese momento de la firma Santiaga entregó a su agente inversor solo 23.975 euros, siendo una cantidad inferior a la fijada en el acuerdo, por ser ésta la que aquella señora tenía disponibles en su casa, y posteriormente, y según las instrucciones dadas por Gabriel a Dimas , hijo de Santiaga , éste ingresó el dinero de su madre, en las cantidades fijadas por Gabriel , en varios ingresos en las cuentas también indicadas por aquel, que fueron cuatro, a saber: la cuenta NUM000 de Barclays en Eliana, Valencia, de la que era titular Gabriel ; la cuenta NUM001 de la entidad Banesto en Eliana, de la que es titular Gabriel ; la cuenta NUM002 de BBVA de Ronda, de la que también era titular Gabriel , y la cuenta NUM003 de Banco de Santander en Ronda de la que eran titulares Gabriel y su hermana Carolina .

Así, en la cuenta de la entidad Barclays se realizaron 8 ingresos de 2500 euros cada uno - 20.000 euros en total- realizados entre los días 19 de febrero de 2009 a 3 de marzo de 2009. En la cuenta del banco de Santander de la que eran titulares Gabriel y su hermana Carolina , se efectuaron por Dimas , entre el 4 de marzo de 2009 al 11 de marzo de dos mil nueve, cuatro ingresos de 2500 euros cada uno- 10000 euros-.En la cuenta abierta a nombre de Gabriel en la entidad BBVA, Dimas realizó cuatro ingresos entre el 4 de marzo de 2009 y el 11 de marzo de 2009 por importe de 2500 euros,tres de ellos, y otro por 2525 euros, lo que hace un total de 10025 euros; y finalmente en la cuenta de Banesto, de la titularidad de Gabriel , el hijo de la Sra Santiaga realizó 8 ingresos de 2500 euros cada uno por importe de 20000 euros en total. La suma entrega en mano a la firma del contrato, mas los ingresos referidos hacen un total de 84000 euros, que es la cifra referida como entregada en el contrato.

Además, en la cuenta de la que es titular Gabriel , nº NUM003 del Banco de Santander, el día 4 de febrero de 2010, Dimas ,por cuenta de su madre, realizó otro ingreso de 35.000 euros, como ampliación de la inversión inicial.

La suma total entregada por Santiaga a Gabriel para que éste le diera los fines pactados en el contrato ascendió a 119.000 euros.

Hasta julio de 2010, Gabriel dio cuenta a su cliente Dª Santiaga del estado de su inversión, mediante correos electrónicos que enviaba a su hijo Balbino , quien recibió el último el 7 de julio de 2010, que refería al mes inmediatamente anterior, junio de 2010.

De las cantidades que fueron ingresadas por el hijo de la inversora en la cuenta de la entidad Barclays de Eliana por importe total de 20.000 euros - realizados entre los días 19 de febrero de 2009 a 3 de marzo de 2009- Gabriel dispuso para fines particulares, en concreto, 1024,65 euros fueron aplicados por la propia entidad bancaria a equilibrar el saldo negativo de la cuenta, y el resto se aplicaron en pagar un recibo de cargo del titular y el resto para amortizar un préstamo personal de Gabriel .

De los 10.000 euros ingresados por el hijo de Santiaga , por cuenta de ésta, en la sucursal de la entidad Banco de Santander en Eliana, entre el 4 de marzo de 2009 y el 11 de marzo de 2009, Gabriel dispuso en su propio beneficio de 8.008,31 euros, cantidad que éste se transfirió a otra cuenta de su titularidad, y de los 35.000 euros que Santiaga , a través de su hijo Dimas ingresó en aquella cuenta del Banco de Santander, Gabriel se transfirió a otra cuenta de su titularidad la cantidad de 25.758,48 euros e hizo una disposición de efectivo en la oficina por importe de 2500 euros.

De las cantidades que Santiaga ingresó en la cuenta de Gabriel de la entidad BBVA, en Ronda, por importe de 10.025 euros, éste retiró en reintegros de efectivo o disposición en cajeros, la cantidad de 4.010 euros y 6.003 euros las transfirió a otra cuenta.

Finalmente, de las cuentas ingresadas por Santiaga entre el 19 de febrero y el 3 de marzo de 2009, en la sucursal de Banesto en Eliana, por importe de 20.000 euros, 6.987 euros fueron gastados por Gabriel en conceptos tales como, transferencia a otra cuenta, disposiciones por tarjeta o liquidación periódica de préstamos y deudas propias por tarjetas.

Por tanto, de los 119.000 euros que Santiaga confió a Gabriel para que los aplicara a los fines del contrato, 62.263,79 euros, fueron gastados por éste para intereses particulares, sin que aquel haya acreditado que invirtiera el resto en productos financieros o de otra clase, constando únicamente que el 14 de febrero de 2009, Gabriel transfirió 6.105 euros al beneficiario, Santiaga , el 11 de agosto de 2009, 1.175 euros a la misma inversora, 1.146 euros el día 9 de febrero de 2010 a Santiaga y 571,20 euros el día 15 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa al inicio de la vista, opuso la defensa del acusado Gabriel , la falta de competencia territorial de este tribunal para el enjuiciamiento de esta causa, toda vez que según mantiene dicha parte, el contrato que se aporta con la querella fue redactado y firmado en Eliana, Valencia, y por tanto serían los órganos judiciales de esa ciudad los competentes. Dicha alegación fue rechazada por el tribunal en el mismo acto de la vista y a las razones allí expuestas debe remitirse esta resolución especificando que no solo el contrato fue firmado en Málaga, como lo asegura la víctima y los hijos de ésta en su declaraciones tanto en el plenario como en la instrucción, sino también el propio acusado en sus declaraciones en la instrucción, incluso en el acto de juicio donde aseguró que redactó el contrato en Eliana y lo mandó por correo a la Sra Santiaga , quien lo firmó en Málaga. En cualquier caso, el acto de disposición patrimonial que es lo que consuma el delito de estafa, se produjo en Málaga y por tanto, son estos órganos judiciales los competentes, y ello lo demuestra el hecho de que la defensa del acusado a lo largo de la causa nunca antes había puesto objeción o reparo a los órganos judiciales de Málaga que instruyeron la causa iniciada en el año 2012.



SEGUNDO .-Tanto la acusación pública como la particular han calificado los hechos que ocupan en esta causa como delito de estafa del art 248, 249 y 250.5º y alternativamente han considerado que los hechos podrían constituir un delito de apropiación indebida del art 252, en relación con art. 250 del código penal vigente en la fecha de los hechos, actualmente del art 253 y 250 del código penal vigente, considerando la acusación que ambos delitos estarían en situación de continuidad delictiva del art 74 del código sustantivo. En cuanto al delito continuado de estafa, imputado con carácter principal por ambas acusaciones, no resulta inequívocamente demostrado que el encausado, con ocasión de su intervención en el contrato de inversión firmado con Santiaga en los primeros días de enero de 2009, obrara empleando engaño bastante para producir error en la otra parte interviniente con la finalidad de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio. Así este tribunal considera que no existe base probatoria bastante para entender que el acusado cometiera el delito de estafa que ocupa al considerar que no existen elementos de prueba que permitan concluir que el acusado desde el momento inicial de la firma del contrato, en lo primeros días de enero de 2009, ya tuviera el propósito de no cumplirlo, ni puede deducirse que así fuera por el hecho de que no diera razón de la inversión realizada, ni del destino de las cantidades que le fueron entregadas. Es posible que a la firma del contrato, en 2009 pensara invertir las cantidades,y que luego sus circunstancias económicas fueran a peor y empleara el dinero recibido en otros fines distintos a los pactados. Como es sabido el requisito fundamental de la estafa es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, y marca su diferencia con el delito de apropiación indebida. Dicho engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. En este caso no ha quedado probado con la seguridad que la acusación penal exige, que el engaño fuera antecedente, esto es, que ya desde antes de la firma del contrato o en el mismo momento de la firma, el acusado simulara contratar y no tuviera propósito serio de hacerlo. Y por ello no puede estimarse la calificación principal por delito de estafa que ha sido atribuido por la acusación pública y la particular, pues la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, dicho propósito es difícil de demostrar y normalmente ha de ser obtenido por la vía de la inferencia o deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito.Y ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto; pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa sólo cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente un engaño o artificio al patrimonio ajeno' y en este caso, se reitera, no ha quedado probado que en el contrato, el acusado con su firma solo simulara contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria.



TERCERO .- En cuanto al delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, según texto vigente al tiempo de los hechos de autos,- en el art 253 del texto actual-, en relación con el art 250 del código penal, que de forma alternativa es atribuido por ambas acusaciones a Gabriel , debe recordarse que la jurisprudencia, ha establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador, es decir, el ánimus rem sibi habendi,sino sólo su distracción, es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título, constituía una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista tanto en dicho precepto, habiendo asimismo establecido que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denomina 'el punto sin retorno',es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal, sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia, de ahí que la finalidad de las consideraciones que a continuación se harán debe ser la de justificar las premisas fácticas necesarias para concluir si concurren las que exige el tipo penal que se invoca como título jurídico de condena, con la consiguiente determinación de si la hipótesis alternativa a la imputación es o no razonable, lo que en su caso conduciría a la falta de suficiente certeza objetiva y motivaría que quienes sentenciamos, cualquiera que sea nuestra convicción subjetiva, nos veríamos obligados constitucionalmente a dudar, pues desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar, no debiendo referirse las valoraciones a efectuar tanto al incumplimiento de las obligaciones contractuales - que es ajeno al concepto de apropiación-, como a la prueba del destino -diverso de dicho cumplimiento- dado al dinero recibido, pues el mero incumplimiento de lo pactado, sin devolución del dinero percibido no rebasa la mera antijuridicidad civil de no probarse la dedicación de dinero a fines distintos a los pactados, pues lo que el tipo penal imputado tipifica es la distracción del dinero recibido con finalidad específica a fines diversos, aunque ello ocurra en beneficio de un tercero, de ahí que en el concreto supuesto que nos ocupa se deba concretar si existe prueba bastante para concluir de forma inequívoca en que las sumas recibidas de la Sra Santiaga - 119.000 euros fueron destinadas a otros fines distintos de los contractualmente convenidos.



CUARTO. -En cuanto a manifestaciones de los afectados por los hechos enjuiciados realizadas en la sesión del acto del juicio, de un lado, mantuvo el acusado Gabriel , que él mismo redactó el contrato en Eliana y lo mandó por correo al hijo de la Sra Santiaga y que en dicho contrato aparece la citada señora, por indicación de sus hijos, en concreto de Balbino , que era de quien recibía el dinero, y que con Santiaga no ha tenido ninguna relación. Sugiere, pues el acusado, que la madre sería simple testaferro de su hijo que por alguna razón no quería que su nombre figurara en la inversión. No obstante, dichas manifestaciones, realizadas por el acusado desde el derecho que le asiste a no confesar contra si mismo, ni a declararse culpable, no han tenido el menor refrendo probatorio. Así, por un lado, el mismo acusado, en su declaración durante la instrucción de los hechos - folio 150 y ss- reconoció haber recibido de la querellante la cantidad de 108.000 euros, sin haber justificado la razón por la que en la instrucción dijo lo anterior y en el plenario lo contrario; sin embargo, si se tiene en cuenta que es la declaración en la instrucción la que se encuentra mas cercana a la fecha de los hechos, es de suponer que en dicho momento el acusado está en disposición de recordar con mayor nitidez extremos tan trascendentes, y además ello es refrendado por la clara, contundente e inalterada declaración de la víctima en el plenario que aseguró que, con independencia de que alguno de sus hijos invirtiera también dinero propio con Gabriel , ella no solo firmó el contrato que se indica en su propia casa, sino que también entregó 119.000 euros al acusado, en las entregas que se han referido anteriormente en los hechos probados de esta resolución, aun cuando por su edad, para hacer las transferencias bancarias solicitadas por el acusado, fuera auxiliada, como es normal, por su hijo Dimas . Igualmente, los hijos de la querellante aseguraron en el plenario que el contrato se firmó en la casa de su madre, y que es ella la que invirtió sus ahorros con el acusado. Igualmente, lo mantuvo el yerno de la Sra Santiaga , Lucas . A la luz de lo anterior, no le cabe duda a este Tribunal que la Sra Santiaga entregó a Gabriel la cantidad total de 119.000 euros y que ese dinero era de la citada señora y no de sus hijos. Asegura el acusado que el contrato se firmó en Eliana. Tampoco eso es coherente con lo que mantuvo en la instrucción, donde reconoció que lo redactó él en Eliana y que lo envió por correo electrónico al hijo de la querellante para que ella lo firmara en su casa. Realmente, este tribunal, tras oír las manifestaciones de la querellante ha llegado a la convicción de que el contrato se firmó en la casa de ella, pues si se hubiera hecho tal y como asegura Gabriel en su declaración en la instrucción y en el plenario, éste podría haber aportado a los autos la copia del correo electrónico que envió al hijo de la querellante, lo que no ha hecho, aunque realmente resulta intrascendente, a lo efectos de considerar válido el contrato, se hiciera como asegura Gabriel o como mantiene de forma constante la víctima, al quedar claro que en cualquier caso, él redactó el contrato, firmó el contrato y lo remitió para que lo firmara la Sra Santiaga . Sobre la fecha en que se firmó el contrato, aunque en el texto del mismo se lee que es suscrito el 1 de mayo de 2008, la querellante sostiene desde el inicio de la causa, que el mismo se firmó en su casa - pues nunca ha estado en Eliana -, en los primeros días de 2009, lo que de igual forma es mantenido por los hijos de la querellante en sus declaraciones en la instrucción y en el plenario. De cualquier manera, aunque la querellante debió asegurarse de que el contrato venía fechado el día en que realmente era suscrito, no puede olvidarse el ambiente de casi familiaridad que existía entre el querellado y la familia de la Sra Santiaga , de hecho era muy amigo de su yerno y de su hija, hasta el punto de haber sido padrino de uno de sus hijos, y a través de dicha relación de amistad, también existía una muy buena relación de confianza entre ambas partes, por lo que es normal que la querellante, persona de edad avanzada, se fiara de lo que el querellando había redactado, y pusiera su firma sin asegurarse de que la fecha era la que realmente correspondía, aunque con la firma del documento ambas partes dejaron patente y clara su voluntad de comprometerse. Por último, sobre la cantidad entregada, según la estipulación segunda del contrato, Gabriel recibía por dicho contrato la cantidad de 84.000 euros, aunque éste, precisamente por la muy estrecha relación de amistad que tenía con la familia de la querellante, también se fió de ella, y solo recibió en ese momento el dinero que la Señora Santiaga tenía en su casa - 23.975 euros- completándose el resto, hasta alcanzar los 84.000 pactados en los sucesivos ingresos realizados por el hijo de aquella, Dimas , en las cuatro cuentas bancarias indicadas por el querellado y en los días y cuantías también fijados por éste. Además, como ampliación de la inversión, el querellado recibió de la inversora la cantidad de 35.000 euros el día 4 de febrero de 2010, por lo que el importe total de la inversión es de 119.000 euros, cifra bastante aproxima a los 108.000 euros que Gabriel reconoció en su declaración en la instrucción - folios 150 y ss-.



QUINTO .- Pues bien, fijado el importe de las cantidades recibidas por Gabriel de la Sra Santiaga , debe plantearse si aquel dio a dichas cantidades el destino pactado que era la de invertirlas en productos financieros.

Realmente, el acusado no ha aportado a la causa ningún documento que justifique haber invertido alguna cantidad en aquellos productos. Cualquier inversión de esta naturaleza deja constancia documental, si es que se ha realizado, sin que pueda ser justificación de la ausencia de acreditación por parte del acusado su alegación de que lo hacía en plataformas on line, pues también ellas dan al inversor o al intermediario la correspondiente justificación documental. Tampoco puede resultar justificación a no haber aportado ningún documento que justifique la inversión a nombre de Santiaga , el hecho de que la empresa de su cuñado Belarmino quebrara, pues ello debió ocurrir en 2006 o 2007 y la inversión de la querellante se produce en 2009, cuando ya el querellando trabajaba por su cuenta y no para su cuñado, por lo tanto, ninguna documentación del contrato de la Sra Santiaga pudo haber quedado en la empresa del cuñado Belarmino del querellado,que había quebrado varios años antes de que Santiaga invierta su dinero. Por lo demás, aunque este tribunal hizo todo lo posible por localizar el paradero del citado Belarmino , lo cierto es que todas las gestiones resultaron infructuosas. Se puede concluir que el querellado no solo no ha acreditado haber invertido alguna cantidad en productos financieros - el documento obrante al folio 302 ni siquiera está fechado-, sino que mas de 60.000 euros de la querellante ingresados en las cuentas de Gabriel se aplicaron a pagar gastos particulares, incluidos recibos de tarjeta, o préstamos del acusado y tampoco es justificación a lo anterior la alegación del acusado de que en esas cuentas había dinero propio, pues casi todas las cuentas se encuentran en números rojos cuando llega el dinero de la Sra Santiaga . Por todo cuanto se ha expuesto, este tribunal puede concluir que la querellante entregó dinero - 119.000 euros - al querellado, así queda plasmado además en la rendición de cuentas de la inversión enviada por Gabriel a la Sra Santiaga - folios 42 46 de la causa -, y éste no ha acreditado la inversión en productos financieros pactada, solo consta que el 14 de febrero de 2009, Gabriel transfirió 6.105 euros al beneficiario, Santiaga - folio 293-, el 11 de agosto de 2009, 1.175 euros a la misma inversora - folio 294-, 1.146 euros el día 9 de febrero de 2010 a Santiaga - folio 295 y 571,20 euros el día 15 de octubre de 2009 - folio 298-. Finalmente, no es justificación a la no devolución del dinero a la inversora el que éste se perdió en la inversión, pues, en primer lugar, dicha eventualidad no estaba pactada en el contrato, esto es, la inversora no aceptó la posibilidad de perder su dinero, pues el querellado en la disposición tercera del contrato se compromete a devolver el capital invertido en plazo no superior a quince días desde que fuera requerido para ello, lo que es coherente con las manifestaciones de la víctima en el acto del plenario, al asegurar que si le hubiera dicho que podía perder todo su dinero, no habría invertido. El pacto alcanzado entre las partes no contemplaba la posibilidad de que el principal pudiera perderse.

Así las cosas, Dª Santiaga entregó al querellado 119.000 euros, como éste mismo reconoce en la documentación que le envió a su cliente - folios 42 y ss - y de dichas cantidades solo devolvió los importes que figuran documentados a los folios 293, 294,295 y 298- que asciende a 9.042,2 euros, que aun en el caso mas favorable para el acusado de que fueran debidos a anticipos de capital y no al pago de intereses, determina que el querellado ni dio al capital el destino pactado, ni devolvió a su cliente la cantidad de 109.957,8 euros, obrando por tanto con abuso de su tenencia material y poniendo con ello de manifiesto un propósito de adquirir sobre el dinero recibido un poder de disposición del que carecía, al haber dispuesto con abuso de su tenencia material a un destino diferente al convenido, concurriendo en su proceder un dolo genérico consistente en el convencimiento y consentimiento de la realidad posible del perjuicio que con su acción podía ocasionar a quien se lo entregó, como finalmente así ha ocurrido, habiendo llegado su conducta ilícita a un punto que impide de forma definitiva la posibilidad de devolver el dinero por haberle dado un destino distinto del obligado, todo lo cual ha conllevado a este Tribunal a no tener dudas sobre la carencia de razonabilidad de la hipótesis de la defensa contraria a la de la acusación, debiendo significarse dada la referencia del artículo 252 del Código Penal al artículo 250 del mismo texto legal, que si bien al tiempo de los hechos de autos no estaba vigente el texto del supuesto 5º de articulo 250-1 señalado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, lo cierto es que el supuesto 6º del citado artículo 250-1 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos- la última entrega de dinero se produce en febrero de 2010-, texto este cuya aplicación interesaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su calificación alternativa, la jurisprudencia había venido estableciendo con carácter orientativo para la calificación de la defraudación como de especial gravedad unas cifras que venían acomodándose a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, habiéndose establecido desde la reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.991, como referencia para la determinación de la cantidad reputada como de especial gravedad, la cifra de 36.000 euros, cuestión esta que no cabe entender haya variado en lo que atañe al supuesto 5º del mismo artículo 250 ahora vigente, que por lo demás ha venido a objetivar la cuestión al establecer la cuantificación de la defraudación en 50.000 euros como cifra objetivamente determinante de dicho supuesto, de ahí que venga a carecer de mayor trascendencia el hecho de que en las conclusiones definitivas, con ocasión del delito de apropiación indebida pese haber interesado la aplicación del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos, la referencia del artículo 252 al artículo 250-1 la hayan efectuado las acusaciones al supuesto 5º cuyo texto no estaba entonces vigente, pues a tenor de lo dicho, este último supuesto viene a ser similar al 6º vigente al tiempo de los hechos de autos.

Además, teniendo en cuenta su dinámica comisiva debe ser de aplicación la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del citado Código Penal, toda vez que el acusado realizó varias acciones que perjudicaron a la misma inversora, infringiendo el mismo precepto legal. Es cierto, finalmente que los hechos fueron calificados por las acusaciones según el art. 252 del código penal vigente en la fecha de los hechos y que ha sido sustituido en la redacción actual por el art 253 del mismo texto legal,pero este precepto no ha destipificado la conducta atribuida al acusado, como sostuvo la defensa, y es que según el contrato que suscribieron ambas partes, la inversora, Sra Santiaga , entregó el dinero al acusado en depósito, siendo ésta una de las modalidades comisivas que contempla el art. 253 actualmente vigente. Por todo cuanto antecede, no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al acusado de la presunción de inocencia del número 2 del artículo 24 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250-1 supuesto 6º, del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, equivalente dicho supuesto al 5º del texto ahora vigente, a su vez en relación ambos preceptos con el artículo 74 del mismo texto legal.



SEXTO. - Alegó la defensa la posible concurrencia de la atenuante de dilación indebida,aunque no señaló los periodos de tiempo en que la causa hubiera podido sufrir algún retraso indebido y extraordinario, que son las palabras que se utilizan en el art 21.6 de la vigente redacción del código penal. No obstante ello, este tribunal ha examinado la causa y ha podido comprobar que las paralizaciones o retrasos que ha padecido la presente, son las que se producen entre la última declaración testifical de 15 de octubre de 2015 - folio 320 a 321- a la siguientes resolución que se dicta- folio 322- providencia de once de febrero de 2016 en que se acuerda remitir la causa al ministerio fiscal para informe, que es evacuado el 18 de marzo de 2016 en el sentido de que se acuerde la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, aproximadamente cinco meses en que la causa ha estado paralizada. Además, en agosto de 2016 - folio 356 y ss- se remite exhorto al juzgado de Cartagena para dar traslado al acusado del auto de apertura de juicio oral, y fue devuelto sin cumplimentar por el órgano exhortado en noviembre de 2016- debiendo ser remitido nuevamente el exhorto en noviembre de 2016 - folio 363- siendo finalmente cumplimentado en febrero de 2017 - folio 386-, lo que supone una dilación aproximada de siete meses; finalmente, la causa tuvo entrada en esta sección en junio de 2017, siendo señalado el juicio, siguiendo el orden normal de agenda de este órgano en diciembre de 2018 en que se celebró. Lo anterior aconseja la apreciación de la atenuante de dilación indebida con el carácter de simple atenuante.

SÉPTIMO .- En lo que a la individualización de la pena refiere, según el art. 74.2 del código penal, en las infracciones contra el patrimonio se tendrá en cuenta, en caso de continuidad delictiva, el perjuicio total causado. En este caso, es obvio que el perjuicio causado a la víctima es notable, casi 110.000 euros, que para cualquier persona de economía media supone un importante menoscabo económico, mas cuando se trata la víctima de una persona de edad avanzada que invirtió parte de los ahorros de su vida en el negocio que le ofreció el acusado. Por tanto, la pena a imponer, teniendo en cuenta o anterior, y partiendo del arco punitivo previsto en el art 250 del código penal y el art 66 del código penal, en lo que respecta a la aplicación de la atenuante de dilación indebida del procedimiento, será de tres años de prisión y multa de siete meses, con seis euros de cuota diaria.

OCTAVO. - En lo que refiere a la responsabilidad civil, el acusado deberá devolver a la Sra Santiaga la cantidad de 109.957,8 euros, que es la diferencia resultante de restar al importe total de los 119.000 euros entregados los 9.042,2 euros de los que existe constancia documental de que fueron devueltos por el acusado, sin que haya podido conocerse si fue como anticipo de capital o como rendimiento de la inversión. Lo mas beneficioso para el acusado es la primera opción y por ello la cantidad que debe devolver a la víctima es la de 109.957,8 euros, que es bastante aproximado a lo que el mismo acusado reconoció adeudar a la Sra Santiaga en su declaración en la instrucción - folio 151-.

NOVENO .- Que de conformidad con lo señalado por el articulo 123 del código penal, las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, se impondrán al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en continuidad delictiva, de los art. 252, 251.1.6 del código penal vigente en la fecha de los hechos, actualmente el nº 5 del indicado precepto, con la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del procedimiento, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de siete meses, con seis euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a indemnizar a Santiaga en la cantidad de 109.957,8 euros, mas los intereses legales devengados, imponiendo al acusado las costas del proceso.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.