Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 772/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00028/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: JG
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2015 0019119
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000772 /2018
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Belen
Procurador/a: D/Dª ISABEL FERNANDEZ NIETO
Abogado/a: D/Dª FELIPE PRADO ALVAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carina
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 28/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En Vigo, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador ISABEL FERNANDEZ NIETO, en representación de Belen , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA 121/2018 del JDO. DE LO PENAL nº 1 DE VIGO; habiendo sido
parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Carina , representado por el Procurador

y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/
a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo condenar y condeno a Belen , como autora del delito de hurto del artículo 234 del Código penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, debiendo indemnizar Ana Carina en la cantidad de €5000, más el valor de la joya sustraída y de las llaves sustraídas que se acredite en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas. '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Se declara probado que el día 17 junio 2015, la acusada Belen , mayor de edad y sin antecedentes penales, sustrajo, guiada por ánimo de ilícito enriquecimiento, del domicilio de Carina , sito en el número NUM000 , NUM001 de la CALLE000 de Vigo, el día en que empezaba a prestar sus servicios en la vivienda como asistenta, la cantidad de €5000, así como una sortija de oro con esmeraldas y brillantes y unas llaves; abandonando posteriormente la vivienda '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15/01/2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a la acusada como autora de un delito de hurto, se alza ésta alegando ausencia de prueba de cargo y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un auténtico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

En el presente caso esta actividad probatoria ha existido, y ha consistido en la declaración de la acusada, testigos y documental que corrobora dichas testificales, por lo que ante ello no se puede hablar de ausencia de prueba, otra cosa es que el recurrente no comparta la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo.

Y así, basado en esencia también el recurso en el error en la valoración de la prueba, ha de decirse que, es sabido, por ser continuamente reiterado, que la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 L.E.Crim ., de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad del juzgador. Excepción hecha que contenga un manifiesto error, evidente y notorio, que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes, declarada pertinente y practicada en la segunda instancia. También ha dicho el Alto Tribunal, STS 251/2004, de 26 de febrero EDJ2004/12768 , que en los supuestos de prueba de carácter personal, - declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Partiendo de ello ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, visto que la Juez a quo tiene en cuenta para llegar al pronunciamiento condenatorio: a) la declaración de la acusada que admite su presencia en el domicilio de la denunciante el día de los hechos; b) la declaración de Lidia quien asegura que el día de los hechos la acusada estaba sola en el domicilio con la víctima y que sobre las 3 de la tarde la llamó por teléfono y le dijo que no se quería quedar, que ella le dijo que la esperase y que cuando llegó, su tía estaba sola y la acusada ya se había ido..; c) el justificante de disposición de 5.000 euros en efectivo el día de los hechos, cantidad objeto del hurto y que fue extraída por la víctima el día de los hechos, lo que confirma la reproducción videográfica de las grabaciones de la entidad bancaria, donde se observa a la víctima acudiendo con otra persona al banco, persona que según el testimonio de Lidia , solo puede ser la acusada; d) la víctima -de 92 años a la fecha de los hechos ocurridos en 2015- insiste en el plenario que le faltó el dinero y la sortija ... etc.

Pues bien, con dichos plurales y contundentes datos, la única conclusión razonable que se impone es la misma a la que llega la Juez a quo, sin que a ello se opongan las alegaciones de la parte recurrente, quien trata de desvirtuar las declaraciones de Lidia , y hacer una parcial valoración de las mismas, lo que no es admisible, visto que en primer lugar no consta ni se alega causa alguna de incredibilidad subjetiva en Lidia , y es que además sus declaraciones como hemos visto vienen corroboradas por la documental referida.

El hecho de que Lidia no estuviera en casa esa mañana, no desvirtúa su manifestación de que la única persona que estaba en casa con su tía era la acusada y que fue ésta quien acompaño a la víctima a la entidad bancaria, visto que la anterior asistenta -persona que según la recurrente se encontraba en casa también- ya se había ido el día anterior y la habían liquidado. Ningún motivo encontramos que reste credibilidad en éste sentido a la declaración de Lidia , sin que el hecho de que en los fotogramas la juzgadora a quo no pudiera reconocer a la acusada como la persona que acompañaba a la víctima, pueda tener el alcance que pretende darle la apelante, visto que ya la Juez a quo refiere que ello es por el hecho de que en juicio compareció con otro color de pelo, circunstancia ésta que como es de común conocimiento, resulta muy variable en el físico de las personas, por lo que incluso la referencia que hace la Juez a quo al DNI y que se cuestiona en el recurso, resultaría totalmente prescindible.

Alega también el recurrente contradicciones en cuanto a quien comprobó primero si faltaba el dinero, si su tía la llamó o no para decirle que faltaba el dinero etc, para desvirtuar la declaración de Lidia , desgranando la declaración ante la Policía, Juzgado y juicio oral, pero lo cierto es que esas 'supuestas contradicciones' que se alegan, no afectan a los hechos sustanciales, sobre lo que no existe contradicción alguna, por lo que carece de la relevancia que el apelante pretende darle, siendo interesante al respecto destacar lo que dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 19 de abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas). Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'.

Finalmente nada cabe objetar a la valoración de la Juez a quo sobre la declaración de la víctima, dada su edad y dificultades de comprensión y audición.

Por otra parte las testigos han mantenido desde un principio, cuáles eran los efectos sustraídos entre ellos la sortija, siendo ello suficiente para acreditar la preexistencia de esos efectos, pues no se aprecie causa alguna que haga dudar de su declaración, como hemos visto.

Y así, sobre la prueba acerca de la preexistencia de la cosa, conviene aquí citar la STS 30/2009, de 20 de enero (EDJ 2009/9807), que tras recordar que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad, pues el objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible, nos enseña que, 'En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30- junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho'; añadiendo la misma STS 30/2009 (EDJ 2009/9807), 'Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serian incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero (EDJ 1993/925 ) y 80/1995, 27 de enero (EDJ 1995/278))' y 'También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación del dinero sustraído, STS 12-marzo-1991 .

En fin es lógico y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos, pero ello no supone el error probatorio que denuncia, por lo que y habiéndose practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada, ha de ser desestimado el recurso.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

que DESESTIMAMOS desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 121/18 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo, la cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación conforme al artículo 847.1º B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de ésta resolución para su unión al Rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de ésta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.