Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 20/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00028/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSR
Modelo: 213100
N.I.G.: 42173 41 2 2018 0000290
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000235 /2018
Recurrente: Domingo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ALICIA FERNANDA MARTINEZ FELIPE,
Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA SOTO VIVAR,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
DILIGENCIAS PREVIAS 42/18 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 DE SORIA
SENTENCIA Nº 28/19
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
D. José Luis Rodríguez Greciano.
Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.
En Soria, a 8 de Abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 2 de febrero de 2018, se instruyó atestado por la Policía Judicial de Soria, en relación con un supuesto delito de robo con fuerza en las cosas, siendo remitida la causa al Juzgado de Instrucción 4 de esta ciudad, el cual instruyó el procedimiento, inhibiéndose posteriormente en favor del Juzgado de Instrucción 1, que acordó el inicio de diligencias previas en fecha de 10 de febrero de 2018, y siguiendo las actuaciones en instrucción, hasta que se dictó el correspondiente auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, en fecha de 17 de abril de 2018, y calificándose los hechos por el Ministerio Fiscal, en fecha de 30 de abril de 2018, y posteriormente abriéndose el acto de juicio oral, en fecha de 14 de mayo de 2018, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Soria, en fecha de 4 de octubre de 2018, y convocándose el acto de juicio para el día 30 enero 2019, donde se practicó la prueba propuesta y admitida.



SEGUNDO.- En fecha de 8 de febrero 2019, se dictó sentencia en el Juzgado de lo Penal de Soria , en cuyos hechos probados figuraba el siguiente texto: 'Se declara probado que en el periodo comprendido entre el día 25 y 27 de septiembre de 2017, Domingo , se dirigió con ánimo de lucro, a la vivienda unifamiliar, sita en la AVENIDA000 NUM000 de esta capital, la cual estaba ya finalizada su construcción, habiendo iniciado ya su titular D. Gumersindo , la mudanza a la misma, dejando sus enseres en el garaje de la vivienda, una vez allí, tras saltar la valla perimetral que cierra el jardín de la edificación de unos 2 metros, de altura, Domingo bien usando una llave falsa, bien utilizando un utensilio plano y flexible logró liberar el resbalón de la cerradura de la puerta de acceso peatonal al garaje, logrando así entrar en su interior apoderándose de, una televisión, dos ordenadores portátiles con sus cargadores y fundas, 6 CDS, efectos éstos que han sido recuperados y entregados a su titular. Y un kit de herramientas neumático, un amperímetro, una caja de juguetes, ropa y una chaqueta de cuero que no han sido recuperadas, efectos que tan sido tasados en un total de 388 euros. Domingo es mayor de edad, y tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas, del artículo 238 CP , en 23 de septiembre de 2015.



TERCERO.- En la sentencia se condenaba al citado, como autor como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, previsto en el artículo 238.2 y 4 , 239.1 , 2 y 3 del CP , y 241.1 , 2 y 3 del CP , a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, concurriendo la agravante de reincidencia con inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Jon , en la suma de 388 euros, y al pago de las costas. Siendo recurrida en Apelación dicha sentencia, por la defensa, y siendo objeto de oposición por el Ministerio Fiscal. Remitiéndose las actuaciones por el Juzgado a esta Sala, y señalándose por ésta, día para deliberación, votación y fallo, fijando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y habiendo sido observadas, en la tramitación de este expediente, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

HECHOS PROBADO Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia de Instancia, añadiéndose exclusivamente detrás de la frase dos ordenadores portátiles con sus cargadores y fundas, 6 CDS, y efectos éstos que han sido recuperados, el siguiente texto; ' habiéndose comunicado a la Policía Nacional el lugar donde se encontraban, para su devolución al propietario, y siendo entregados al mismo'. #Siendo dichos objetos de especial valor sentimental para su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal del acusado, a través de una serie de motivos de Apelación.

El recurrente reconoció en el acto de juicio, que efectivamente había entrado en el inmueble, y cogió distintas cosas, por lo que, en definitiva, no es preciso por esta Sala empezar a razonar si fue él, u otra persona, la que se apoderó de distintos objetos.

La primera cuestión a analizar, es el modo en que se accedió al interior del inmueble. Entendiendo que el delito cometido sería de hurto, no de robo con fuerza en las cosas.

Es de hacer notar que según la declaración del agente policial número NUM001 , cuando fueron a llevar a cabo la inspección ocular, una vez denunciados los hechos, comprobaron como la totalidad del inmueble estaba circundado por una valla metálica de 2 metros de altura, que estaba completamente construida, y cerrada, hasta el punto que necesariamente cuando acudieron al lugar, tuvieron que ser abiertos desde el exterior. Lógicamente, si existieran huecos en la valla, puertas abiertas, o puertas sin construir, no hubiera sido necesario que se le abriera desde el interior, lo que determina, sin lugar a dudas, que no existían huecos en la valla, que ésta estaba completada, y que la única forma de acceder al interior del inmueble era saltar por la misma. Puesto que no constaba, al menos en la valla la presencia de daños en las cerraduras.

Una vez en el interior, se procedió a entrar en el inmueble a través de la puerta de garaje, habiendo existido inspección ocular, efectuada por la Comisaría de Policía de esta ciudad, y ratificada en el acto de juicio por el agente antes reseñado, donde venía a indicar que 'para acceder al interior de la vivienda, se había usado una llave falsa o un utensilio plano y flexible para liberar el resbalón de la cerradura de la puerta de acceso peatonal, estando asegurada la puerta con el resbalón, no observándose, desde el exterior, la presencia de señales de fuerza'.

Esto es, según los agentes actuantes la puerta estaba perfectamente cerrada, y asegurada con resbalón, procediéndose a entrar en la vivienda, precisamente salvando la presencia del resbalón, no observándose, desde fuera señal de fuerza, bien con un instrumento plano o análogo. Esta versión no es contradictoria, con la versión dada por el dueño del inmueble en el acto de juicio, donde afirmó que efectivamente la puerta estaba cerrada, que para poder introducirse en el interior, procedieron a utilizar fuerza sobre la cerradura, puesto que cuando vino el cerrajero comprobaron como el pestillo 'estaba doblado', y no había manera de cerrar el pestillo, puesto que no podía quedar encajado, lo que determina que sí había existido fuerza ejercida sobre la cerradura, hasta el punto de haberse doblado el pestillo, quedando inutilizado el mismo. Y siendo esta versión de los hechos perfectamente congruente, y completa la anterior diligencia de inspección ocular, puesto que como señaló el agente policial NUM001 , a la hora de hacer el atestado, simplemente determinan si existe fuerza exterior, a través de una mera comprobación desde fuera de la cerradura, por eso simplemente indican que 'desde el exterior no se observa señal de fuerza', pero eso no significa que una vez realizada la comprobación desde el interior, que ellos no hicieron, y una vez examinada la cerradura, por parte del cerrajero, se pudieran observar señales de fuerza en la misma, que pueden ser determinantes, como en el caso de autos, que el pestillo desde el interior, se observara doblado o inutilizado.

En cualquier caso, es evidente que en la versión dada por el titular de la vivienda, la misma estaba perfectamente cerrada, y asegurada su interior por la valla, que tuvieron que saltar para acceder a la vivienda, y posteriormente, por otra puerta, que asegurada y cerrada, tuvieron que manipular, doblando el pestillo para acceder al interior. Siendo los hechos ocurridos entre las 9 horas del día 25 de septiembre de 2017, y las 10,30 horas del día 27 de septiembre. Habiendo dejado la vivienda perfectamente cerrada, como manifestó su propietario, y no habiendo accedido al interior persona alguna, de albañiles o de otro tipo, puesto que su presencia ya no tenía lugar en dicha época. Siendo evidente que si en el interior, se habían dejado distintos bienes personales, de valor sentimental y económico, como los ordenadores, televisión, y dentro de la vivienda se habían colocado ya cortinas, todos estos bienes deberían estar protegidos, lo que significa que la vivienda estaba asegurada frente a personas que pudieran entrar en la misma desde fuera, evitando de ese modo, que bienes personales de importancia, sentimental y económica, pudieran ser objeto de apoderamiento por parte de terceros.

No siendo creíble, por otro lado, que otra persona se hubiera introducido en el inmueble, durante los días 25 a 27 de septiembre, y no hubiera cogido cosa alguna, ni se constata la existencia de ningún tipo de huellas en el interior de la misma, siendo exclusivamente las huellas halladas las del recurrente, y precisamente, en el lugar donde se encontraba los distintos objetos de los que se habían apoderado.

Habiendo sido determinado por la jurisprudencia, que desde el punto de vista comisivo, el delito de robo con fuerza en las cosas, tiene como principal rasgo distintivo, que el sujeto activo demuestra una mayor energía criminal, con una conducta dirigida a neutralizar la voluntad de la víctima, de los bienes jurídicos, exteriorizada mediante la adopción de ciertas medidas de protección, habiendo llevado a cabo distintas medidas para superar las barreras de protección del bien jurídico, utilizadas por el propietario de los objetos. Por exigencias del principio de legalidad, deben ser subsumibles en alguna de las modalidades típicas del artículo 237 CP .

Habiéndose determinado que 'por fuerza en las cosas', es elemento que va dirigido a entrar en el lugar, en que las cosas se encuentran, debiendo recaer en elementos que protegen las cosas muebles ajenas. No importa lo cuantitativo del esfuerzo preciso para quebrantar la defensa de la propiedad, sino que basta se acredite el empleo de una fuerza que supere la voluntad contraria del dueño al apoderamiento por parte de terceros, aún cuando sea mínima. Siendo un elemento típico, la utilización de esfuerzo humano, utilizando medios o procedimientos técnicos, aunque sean débiles o mínimos, para vulnerar dolosamente la protección o cierre que el propietario adopta en defensa de su patrimonio, dejando tales protecciones y defensas fuera de función mediante la fuerza ejercida sobre ellas, y entre estos medios, la fuerza empleada contra las cerraduras en cualquiera de sus elementos, cadenas de seguridad, pestillos, resbalones, o cualquier otro mecanismo de cierre o seguridad, sea mecánico, eléctrico o electrónico, en cuanto al término forzar, equivale a vencer los obstáculos que el propietario adopta en defensa de su propiedad.

Y evidentemente, penetrar en la vivienda, necesariamente saltando por encima de una valla de dos metros, y posteriormente, entrando en la planta baja de la vivienda, manipulando la cerradura existente, habiéndose doblado el pestillo, como fue observado por el propietario posteriormente, quedando el mismo inservible, y no pudiendo encajar en la puerta, constituiría lógicamente, un elemento de fuerza en las cosas, que determinaría que el apoderamiento de los objetos sitos en el interior de la vivienda, no pudiera considerarse como hurto, sino como robo, precisamente por la utilización de dicha fuerza sobre los objetos.

Por lo que el primero de los motivos de Apelación ha de ser desestimado, entendiéndose, como queda dicho, que la conducta del acusado, ha de ser calificada como delito de robo con fuerza en las cosas.



SEGUNDO.- La segunda de las discusiones es si nos encontramos o no, con el concepto jurídico de 'casa habitada'. Y siendo cierto que la vivienda estaba prácticamente construida, se habían instalado ya cortinas, y el parquet estaba completo y lo único que faltaba en la misma era la puerta de arriba y algunos elementos en el rellano. La casa estaba prácticamente terminada como afirmó el PN NUM001 en el acto de juicio, y ya no había entrada y salida de obreros en el citado inmueble. Y es más, estaba ya construida y la intención de los propietarios era ir a vivir a la misma, puesto que ya habían procedido a depositar en la citada vivienda, distintos objetos, y habían colocado distintos objetos en los armarios, y en otros lugares. Eso sí, aun cuando es cierto que estaba ya terminada y en disposición de ir a vivir en la misma, los propietarios, aun no se habían instalado definitivamente en la citada vivienda, encontrándose en proceso de mudanza.

Conviene recordar, como consta en la SAP de Madrid, de 6 noviembre de 2018 , que el concepto de casa habitada, no tiene lugar por el hecho que no se encontrasen los titulares en la misma. Es evidente que en dicho momento no se encontraban, pero se habían encontrado anteriormente, y habían colocado distintos objetos personales en su interior. El concepto de casa habitada, viene originada por el hecho que el inmueble tenga moradores, que pueden encontrarse o no en el interior, mientras se perpetra el robo, pero ello, no es óbice para calificar los hechos como constitutivos de robo en casa habitada. Y el hecho que se tratara de un inmueble, en el cual los distintos propietarios estaban efectuando la correspondiente mudanza, habiéndose marchado el día 25 de septiembre, para volver poco tiempo después, a fin de seguir colocando sus objetos personales, determina que nos encontramos jurídicamente con el concepto de cada habitada, aun cuando en ese preciso instante, los titulares no se encontraran en su interior.

No debiendo olvidarse que la vivienda se hallaba prácticamente construida, con cortinas y armarios, faltando solo un pequeño detalle, que se habían colocado objetos personales por parte de los titulares. Incluso aquéllos con valor sentimental, como los ordenadores, con imágenes personales en los mismos. Habiendo incluso manifestado el PN NUM001 que hizo la inspección, que cuando acudieron a la vivienda, el propietario les enseñó la casa, y que les pareció muy bonita, lo que determina que la vivienda estaba en condiciones de ser utilizada. Ya no habiendo trasiego de albañiles, entre otras cosas, porque así se manifestó por el PN, y el titular de la vivienda, y, por otro lado, porque de haber personas ajenas en el interior de la vivienda, no tendría razón de ser colocar bienes personales de los titulares en la misma, al alcance de cualquiera.

Reseñando el Tribunal Supremo, que la circunstancia de casa habitada, no sería aplicable, cuando ni tan siquiera accidentalmente el titular de la vivienda acude a la misma, y lógicamente, sí, cuando acude regularmente a la misma. Añadiendo, que es irrelevante que en el momento del robo, para apreciar la casa habitada, ( STS 8 de mayo 1998 ), que el inmueble no sea domicilio habitual, y permanente continuo de sus titulares, bastando para apreciar el concepto de cada habitada, que los propietarios acudieran a la misma, de forma ocasional (lo que es evidente en este caso, por el hecho de tener colocados distintos objetos para la mudanza, y estando pendientes de instalar muchos más), bastando con que los propietarios acudan a la misma en ocasiones. Siendo la razón de ser de la agravación la de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la importancia del hogar, y combatiéndose la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario o que constituye el marco de intimidad merecedor de protección añadida. Siendo la noción de casa habitada ( STS 6 de febrero 1985 y otras), un concepto susceptible de interpretación objetiva, bastando para que tenga lugar la sospecha que puede tener el inculpado de que la casa estuviera habitada en aquel momento. Siendo evidente que esta sospecha podría tener lugar, por razones objetivas, pues el inmueble estaba cerrado completamente con una valla metálica, estaba la puerta cerrada, con pestillo, y había bienes instalados en su interior. Y existiendo la noción de casa habitada, si la misma lo está, esto es, cuando esté en disposición de ser destinada a habitación de sus moradores, es decir, está construida o pendiente exclusivamente de pequeños detalles - colocación de una puerta en su interior, en este caso-, aun cuando solo haya de estar habitada en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que la ocupación lo sea de manera permanente, ya que cualquier persona puede tener más de una morada, que sirva de habitación, con posibilidad, por tanto, de presentarse sus moradores en cualquier momento. Y reseñando ( STS 2 de diciembre de 1997 ), que la presencia de distintos objetos, ordenadores, televisión que fueron objeto de sustracción, evidencia que nos encontramos ante casa habitada, y no de inmuebles deshabitados.

Habiendo añadido la SAP de Madrid, de 7 de mayo de 2008 , donde indicaba que al tratarse de un inmueble destinado a ser habitado, puesto que se acababan de realizar obras a ese fin, y se estaba completando la mudanza, nos encontramos con el concepto de casa habitada, dado que el TS ya desde 16 de enero de 1991, ha venido aplicando la agravación, tanto en casos de viviendas usadas permanentemente por sus titulares, como las que se utilizan de manera transitoria, cuanto que son destinadas a que pasen en ellas, los titulares temporadas más o menos cortas, y más o menos distanciadas. Y se produce esta agravación cuando la vivienda ( STS 11 de junio 1990 ), estaba siendo acondicionada para ser habitada, cuando se había realizado la mudanza.

Por tanto, el delito cometido lo es de fuerza en las cosas, en casa habitada, por lo que el segundo motivo de Apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- No se discute por la parte recurrente, la apreciación de la agravante de reincidencia, pero sí entiende que concurre la atenuante de reparación del daño causado, al amparo del artículo 21.5 del CP .

En el caso de autos, fue realizada la instrucción policial, encontrándose huellas en el interior de la vivienda, en determinados objetos, que debidamente analizadas resultaron ser las del propio recurrente. Y una vez advertida dicha circunstancia los agentes policiales llamaron a la madre del mismo, quien afirmó que desconocía el lugar donde se encontraba su hijo. Y con posterioridad, y haciéndole saber la presencia de distintos objetos con valor sentimental, y más en concreto de ordenadores con imágenes personales de los titulares, una llamada anónima alertó a la Policía Nacional del lugar donde podrían encontrarse dichos objetos, que, recuperados y exhibidos a su propietario, éste los reconoció. Es más, el propio recurrente manifestó que el ordenador lo devolvió 'su madre', y que él, después de ser pillado devolvió 'el resto', después de recogerse su huella, y después de analizar la misma. Y de dirigirse el procedimiento contra él.

Es evidente que si la madre u otra persona distinta procedió a alertar a la Policía Nacional del lugar donde se encontraban los ordenadores, que son los que tenían mayor valor sentimental para los propietarios, solo podría ser originada porque el recurrente les había dicho dónde estaban, porque si no, evidentemente, no habrían sido encontrados. Porque solo quien procede a la sustracción sabe del lugar donde los objetos se encontraban, y si los devolvió era porque había un consentimiento expreso del mismo para devolverlos, minorando los efectos perjudiciales del delito para su propietario, puesto que en dichos ordenadores, era donde consideraba tenían mayor valor para él.

No siendo cierto que el propietario haya recuperado la totalidad de los objetos, puesto que el kit de herramientas neumático, un amperímetro, una caja de juguetes y una chaqueta de cuero, no han sido recuperados. Que han sido valorados en 388 euros, pero sí ha recuperado los que para el propietario tenían mayor valor, y por una conducta activa del propio recurrente.

Para la apreciación de esta circunstancia atenuante, sería exigible la realización de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo, a través de su participación activa, exigiéndose para su apreciación una conducta activa del culpable.

Habiendo precisado el TS, que la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que responde a la liberalidad de aquel a quien se atribuye el hecho dañoso, y coloque al perjudicado en mejor situación que aquella que estaba sumido tras el delito con independencia de cuál sea el resultado imperativo del proceso penal. Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado apreciar cuando considera que su comportamiento, más allá del significado penalmente antijurídico que pudiera tener, ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos, estando por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados.

La devolución de objetos robados, o parte importante de los mismos, bien por sí mismos directamente, o por otro a su instancia, es considerado motivo suficiente para apreciar la atenuante de reparación del daño, cualquiera que fuera la razón subjetiva para que tal devolución pudiera tener lugar ( STS 7 julio 2015, recurso 10231/15 ).

En definitiva, sí nos encontraríamos ante una atenuante de reparación del daño, pero no muy cualificada, sino que siguiendo la tesis mantenida por el TS, en sentencia de 7 de julio de 2015 , debemos considerar como atenuante simple.

En relación con la atenuante de drogadicción, la defensa no ha aportado prueba alguna, debiendo recordarse que las circunstancias modificativas de responsabilidad han de quedar acreditadas, no solo las agravantes, sino las atenuantes.

Por el acusado manifestó que había ingerido MDMA en el momento de los hechos. Pero esta descripción resulta de todo punto contradictoria con la realidad de lo que manifestó. Así, que venía de cenar, lo que desde luego no parece muy lógico, con el haber ingerido sustancias tóxicas, y observó la presencia de una vivienda, que supuestamente, y según él, estaba abierta, que procedió a entrar en el interior, y se llevó un televisor en un brazo, y dos ordenadores, lo que desde luego permite la constatación de un dominio del hecho, y una capacidad volitiva e intelectiva más que suficiente para ejecutar la referida acción. Y el dominio del hecho, llegó hasta tal punto de esconder parte del botín, en un lugar donde era difícilmente localizable para terceros, y marcharse tranquilamente a su domicilio, sin haber sido observado por nadie.

Es decir, no existe constancia no ya que el recurrente hubiera tenido seriamente afectadas sus capacidades volitivas o intelectivas, sino que ni tan siquiera queda acreditado que el día de los hechos, hubiera consumido sustancia tóxica alguna, por lo que, en consecuencia, no cabe apreciar dicha circunstancia atenuante, tal como ha sido objeto de alegación por la defensa.

No pudiendo ser apreciado tampoco, ni de forma analógica la de colaboración con la Administración de Justicia, pues el reconocimiento, parcial de los hechos, solo tuvo lugar una vez iniciado el proceso de investigación, y tras ser halladas sendas huellas del mismo, en el lugar donde estaban depositados los objetos, algunos de los cuales fueron objeto de apoderamiento por su parte, y después de ser analizada dicha huella, y descubrirse que pertenecía al recurrente. Por lo que no cabría la apreciación de la atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 del CP . Sin que tampoco podamos apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto el procedimiento se inició, una vez averiguada la identidad de las huellas que aparecieron en el inmueble, por diligencias previas de fecha de 2 de febrero de 2018, dictándose auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha de 17 de abril de 2018. No podemos decir, que la instrucción haya sido tardía, o que haya existido dilación alguna. Existiendo escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en fecha de 31 de abril de 2018, y auto de apertura de juicio oral, en fecha de 4 de mayo de 2018.

Demorándose algo la instrucción de la causa, ante la petición de Procurador del turno de oficio, planteado por la defensa, y posteriormente, debido al orden de señalamiento, por la fijación de fecha concreta para la celebración del acto de juicio, que fue el 30 de enero de 2019, esto es, ni tan siquiera un año a contar desde la fecha de incoación de las diligencias previas. Sin que a la luz de la doctrina del TS, podamos apreciar la existencia de un plazo significativo que permitiera la aplicación de esta atenuante.

Por lo que, como queda dicho, solo concurre la circunstancia agravante de reincidencia, no discutida por la defensa en apelación, y la circunstancia atenuante de reparación del daño.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 66 del CP , en la aplicación de las penas, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales, observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes una serie de reglas. Cuando conforme el número 7, concurra circunstancia atenuante y agravante, se compensarán racionalmente a efectos de individualización de la pena.

Siendo evidente la no concurrencia de un elemento cualificado de atenuación ni de agravación.

En el caso de autos, conforme el artículo 241 del CP , si el delito de robo hubiera sido cometido en casa habitada, se castigará con pena de 2 a 5 años de prisión.

Si observamos las circunstancias del caso, que la mayor parte, o por lo menos los más valiosos de los objetos sustraídos han sido devueltos, parecería aconsejable, en aras de la debida proporcionalidad en la imposición de la pena, y la concurrencia de la circunstancia agravante y atenuante expuesta, que la pena a imponer, lo fuera en su cuantía mínima, esto es, 2 años de prisión. Debiendo recordarse, que incluso la propia Juez de lo Penal, apreciando exclusivamente la agravante de reincidencia, impuso la pena en su cuantía mínima, dentro de la posible a aplicar (en su mitad superior de 3 años 6 meses a 5 años). Por la misma razón, parece aconsejable la imposición, al apreciarse la circunstancia atenuante descrita, de imponer la pena posible en su cuantía mínima, esto es 2 años de prisión.

En este punto, el recurso de Apelación ha de ser parcialmente estimado. Y no existiendo otros motivos de recurso, procede la revocación parcial de la sentencia, exclusivamente en este aspecto.



QUINTO.- En materia de costas, siendo parcialmente estimado el recurso de Apelación, las costas de esta alzada, habrán de ser declaradas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim , manteniendo eso sí, la imposición de las costas generadas en la primera Instancia al condenado recurrente, al ser considerado responsable criminal del delito objeto de acusación.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sra Martínez Felipe, en nombre y representación de D. Domingo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, de fecha 8 de febrero de 2019 , en autos de procedimiento abreviado número 235/2018, derivados de diligencias previas número 42/2018, instruidas en el Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, y en su consecuencia, debemos de condenar y condenamos a D. Domingo , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 238.2 y 4 , 239.1 , 2 y 3 y 241.1 , 2 y 3 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia ( 22.8 CP), y la atenuante de reparación del daño ( 21.5 CP ), a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena,.

Debiendo indemnizar a D. Gumersindo , en la suma de 388 euros, y al pago de las costas causadas en Primera Instancia.

Declarando de oficio las COSTAS de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación en unificación de doctrina, en la forma, y términos prevenidos legalmente.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres Magistrados al margen, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.