Sentencia Penal Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 13/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm.........................13/2019.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm............349/2014.-
SENTENCIA NÚM. 28
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 13 de
2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 349/2014, por delito contra la salud pública, y en Diligencias Previas Núm. 45/2012, del Juzgado de
Instrucción Núm. 4 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante Simón , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Del Moral García y defendido por el Letrado Sr. Martín Simón, y como apelado, el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 11 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Simón , como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto por el art. 368, párrafo primero, del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a: 1.- La pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de MULTA DE 67.911'36 euros. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria de Simón para el caso de impago, total o parcial, de la pena de multa, en forma de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por un máximo de DOS MESES.

4.- El pago de las costas del proceso.

Decomísense las plantas de cannabis sativa intervenidas para ser destruidas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Simón , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se aplique como muy cualificada la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , con la consecuente reducción de la pena impuesta por aplicación de la regla 2ª del artículo 66, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. Sobre las 9'00 horas del día 27 de septiembre de 2011 fueron halladas por agentes de Guardia Civil en una nave situada en la CALLE000 de la localidad de Nombela, propiedad de Simón , ocho plantas de cannabis sativa, cuyo peso de las partes sujetas a fiscalización era de 11.328 gramos, con riqueza media de tetra hidro cannabinol de 6'7%, que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 11.531'90 euros, vendida por kilos y de 49.390'08 euros, vendida por gramos.



SEGUNDO. El día 15 de noviembre de 2012 fue dictada providencia mediante la cual se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que presentara su escrito de conclusiones. El día 31 de octubre de 2013 fue redactado el escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal.

El día 28 de mayo de 2014 fue dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrijos diligencia de ordenación mediante la cual fue remitida la causa al Juzgado Penal de Toledo. El día 17 de septiembre de 2014 fue dictado auto de admisión de prueba que señaló la vista oral para el día 5 de mayo de 2017'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha once de octubre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Simón como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Se interpone el recurso denunciando un error en la aplicación del derecho pues, al entender de la parte, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que el juez a quo a estimado, ha de ser considerada como muy cualificada y no como simple.

Hemos de recordar que cuando se denuncia que una sentencia no ha hecho una adecuada aplicación del derecho se ha de partir del respeto absoluto a los hechos que se declaran probados, toda vez que de lo que se trata es de determinar si pueden o no ser subsumidos en la norma que se pretende infringida, sea esto por aplicación o por no aplicación. -

SEGUNDO: Interesa destacar cual es marco en el que se ha de desenvolver la interpretación que hay que dar al art. 21,6 del Código Penal y en este sentido la sentencia 53/2019 de 5 de febrero el Tribunal Supremo ha recordado que:' A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un ' plazo razonable ', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas ' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales mientras que el ' plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05 , de 20 de de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o ' fuera de toda normalidad ', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo )'.

Por su parte la sentencia 676/2018 de 19 de diciembre, tras recordar que en ocasiones la propia Sala Segunda ha exigido que se produzca una denuncia previa de la situación manifestaba 'Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ; STS 65/2018, de 6 de febrero ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 )'.-

TERCERO: En su resolución el juez a quo, con cita de sentencias del Tribunal Supremo que han venido a marcar supuestos concretos de lapsos temporales que justificaban la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, estima que en ese caso se da solo una atenuación simple.

Es de tener en cuenta que por la defensa, que ahora pretende que existe una dilación indebida cualificada, en el escrito de calificación no se solicitó que por parte del juzgador de instancia se examinase la posibilidad de que concurriera una atenuación ni aun como simple, en la conclusión cuarta se afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y dado que se invoca un error en la aplicación del derecho tampoco puede por vía de recurso recoger hechos que no se contengan en el relato de los que la sentencia ha declarado probados, por la razón de no haberlos expresado en sus calificaciones. De lo que se trata es de razonar el por qué con los periodos que se recogen en el relato de hechos probados se ha de estimar que la dilación indebida ha de ser apreciada como muy cualificada, y sobre ello nada se dice en el recurso.

Si, como hemos visto, es la parte la sobre la que pesa la carga de señalar cuales son los periodos de tiempo que sirven de base a la apreciación de la atenuante y no se hace no puede luego, al socaire de la estimación de oficio, introducir hechos que no se recojan en la resolución y en este sentido lo que se declara probado, y que es lo que vincula a los efectos de subsunción en la norma de esa resultancia fáctica, es que 'El día 15 de noviembre de 2012 fue dictada providencia mediante la cual se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que presentara su escrito de conclusiones. El día 31 de octubre de 2013 fue redactado el escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal.

El día 28 de mayo de 2014 fue dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrijos diligencia de ordenación mediante la cual fue remitida la causa al Juzgado Penal de Toledo. El día 17 de septiembre de 2014 fue dictado auto de admisión de prueba que señaló la vista oral para el día 5 de mayo de 2017'.

Sobre esta base es acertada la decisión del juez a quo de estimar la dilación indebida como simple. No está de más recordar que para apreciar la minoración de responsabilidad que el art. 21,6 del Código Penal prevé se exige que las dilaciones sean extraordinarias, lo que comporta ya un plus de exacerbación en la interrupción del procedimiento lo que, como hemos visto sostiene el Tribunal Supremo, lleva consigo que la apreciación como muy cualificada exige unos tiempos de inactividad verdaderamente desorbitados, lo que en este caso no se da.

A ello podemos añadir que recientemente el Tribunal Supremo viene haciéndose eco, en el ámbito penal de la imposibilidad de efectuar alegaciones nuevas por vía de recurso, salvo que las mismas hayan surgido en un momento posterior al trámite normal en donde se han de hacer valer todas las pretensiones, y así en la sentencia 706/2018 de 15 de enero de 2019 afirma 'Tal cuestión no fue planteada oportunamente ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación formulado, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (STS 29-6- 2018, nº 320/2018 ; 12-4-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4- 2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia, sin que quepa ' ex novo ' y ' per saltum ' formular nuevas alegaciones no invocadas, no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.' Si examinamos el escrito de calificación provisional vemos que, en este caso, se afirmaba que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad, por tanto, ni siquiera como atenuante simple se introducía el debate sobre la concurrencia de las dilaciones. Si comprobamos la grabación de la vista oral vemos que el trámite de conclusiones no se realiza una modificación de las que con carácter provisional había formulado, el momento resulta poco audible pero no por defecto del sistema de grabación. Lo que implica que estamos, con la pretensión de buscar una mayor atenuación, ante una cuestión nueva, nunca antes alegada en la instancia, lo que impidió que el Ministerio Fiscal pudiera formular las alegaciones que tuviera por conveniente acerca del grado o intensidad de la atenuación, y a su vez que el juez a quo tampoco pudiera examinar la intensidad de la atenuación.

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado. -

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Simón , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.

1 de Toledo con fecha 11 de octubre de 2018 , en el Procedimiento Abreviado Núm. 349/2014, y en Diligencias Previas Núm. 45/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Torrijos, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -