Sentencia Penal Nº 28/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00028/2019
-Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SAS
Modelo: 001100
N.I.G.: 07040 43 2 2018 0010654
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000027 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PR OVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCED IMIENTO ABREVIADO 0000096 /2018
RECURRENTE: Rogelio
Procurador/a: ALBERT COMPANY PUIGDELLIVOL
Abogado/a: FRANCISCO DAVID SALVA COLL
MINISTERIO FISCAL
Presidente
Excmo. Sr.
D. Antonio José Terrasa García
Ilmos/as. Sres/as.
D. Pedro José Barceló Obrador
Dª. Felisa Mª Vidal Mercadal
Palma, a seis de noviembre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares integrada por el Excmo. Sr. Presidente
y los Magistrados al margen expresados ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.
Albert Company Puigdellivol obrando en nombre y representación de D. Victorio bajo la asistencia letrada
de D. Francisco David Salvá Coll, contra la sentencia número 187/2019 de 26 de abril, dictada por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Palma , recaída en el rollo procedimiento abreviado número 96/2018
de la misma y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el magistrado D. Pedro José Barceló
Obrador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Identificación del proceso La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas procedimiento abreviado nº 606/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma se declaró como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado con el Rollo PA nº 96/18.



SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en fecha 26 de abril de 2019 dictó sentencia con los hechos probados siguientes: 'Prob ado y así se declara: En Palma, los acusados Luis Angel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1988, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Sebastián , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1996, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Victorio , mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM002 de 1994, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación administrativa regular en España y; Alberto , mayor de edad en cuanto nacido en Paraguay el día NUM003 de 1990, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España.

Todos , los primeros días del mes de mayo de 2018, se vinieron dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente heroína, cocaína y cannabis sativa, entre terceras personas consumidores de las indicadas sustancias, de tal manera que distribuían los estupefacientes a consumidores de las indicadas sustancias, utilizando diversas casas y dependencias anejas del POBLADO000 , controladas por ellos de la forma que a continuación se especifica.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de sustancias estupefacientes regentado por el acusado Luis Angel , sito en un habitáculo anexo a la casa nº NUM004 de la CALLE000 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) Un envoltorio de plástico conteniendo un total de 0,776 gramos de cocaína con una pureza del 83,6%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 154,40 euros, que el acusado tenía dispuesto para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 27,96 gramos y una pureza del 50,7%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 1.910,56 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una tableta de sustancia marrón, que una vez analizada resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con una concentración del 13% y un peso de 17,82 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 97,83 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

d) 1.085 euros en efectivo metálico procedentes de la ilícita actividad del acusado, así como una balanza de precisión usada por el mismo para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes controlado por el acusado Sebastián , sito en el habitáculo anexo a la casa nº NUM005 de la Calle NUM001 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 100,54 gramos y una pureza del 32,8%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 4.444,41 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa de plástico con sustancia blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 79,1% y un peso de 29,754 gramos y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 3.171,93 euros, que el acusado tenía dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una balanza de precisión, una calculadora y un teléfono móvil marca Samsung, utilizados por el acusado para el desarrollo de su ilícita actividad.

d) 945 euros en efectivo metálico procedentes de la ilícita actividad del acusado.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el punto de venta de estupefacientes controlado por el acusado Victorio , sito en un habitáculo en un anexo de la casa nº NUM006 de la CALLE001 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) 55 envoltorios de plástico conteniendo un total de 9,686 gramos de heroína con una pureza del 27,0%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 1.391,03 euros, que el acusado tenía dispuestas para su venta a terceras personas.

b) 995 euros en efectivo metálico procedente de la ilícita actividad del acusado, que portaba el mismo acusado, y una balanza de precisión usada por el acusado para el desarrollo de esta.

En fecha de 8 de mayo de 2018, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el pinto de venta de estupefacientes regentado por el acusado Alberto , sito en la denominada 'casa NUM007 ' de la calle NUM001 del POBLADO000 , en cuyo curso se encontraron: a) 17 bolsitas conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 15,67 gramos y una concentración del 17,9%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 79,60 euros, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.

b) Una bolsa conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 98,4 gramos y una concentración del 11,7%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 499,87 euros, que los acusados tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

c) Una bolsa que contenía sustancia blanca en roca que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 99,53 gramos y una pureza del 53,1%, de un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 7.850,13 euros, que los acusados tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

d) Una bolsa que contenía sustancia blanca en polvo que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 11,163 gramos y una pureza del 63,4%, de un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 953,54 euros, que los acusados tenían dispuesta para su venta a terceras personas.

e) 99 pastillas de alprazolam, que los acusados tenían dispuestas para su venta a terceras personas.

f) 2.400 euros en efectivo metálico procedentes de la actividad ilícita de los acusados.

g) Una balanza de precisión, usada por los acusados para la preparación de las dosis de estupefacientes posteriormente distribuidas.

Del mismo modo se intervinieron por los funcionarios policiales en el denominado 'Bar de la Calle NUM001 ' del POBLADO000 unos 180 gramos de cocaína y 90 de marihuana, así como 1.220 euros procedentes del narcotráfico y efectos para su desarrollo, como balanza de precisión, calculadora, plato cerámico, flexo, espátula, envoltorios de plástico y libreta con anotaciones, todo ello de ignorada propiedad.

Igualmente, se intervinieron por funcionarios policiales en la casa nº NUM008 de la CALLE001 del POBLADO000 un plato con restos de cocaína y una balanza de precisión, efectos utilizados para la venta de estupefacientes de ignorada propiedad.

Final mente, se intervinieron por funcionarios policiales en el anexo de la casa nº NUM009 de la CALLE002 del POBLADO000 1.260 euros procedentes del narcotráfico, una bolsa con cocaína y otra con marihuana y una balanza de precisión utilizada para el desarrollo de esta ilícita actividad, todo ello de ignorada propiedad.

El acusado Victorio es consumidor de cocaína, pero no ha resultado probado que a consecuencia de ello tuviera sus facultades volitivas e intelectivas disminuidas, siquiera de modo leve, ni que hubiera cometido los hechos a causa de ello.

El acusado Luis Angel ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018 al día 27 de julio de 2018. El acusado Sebastián ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018 al día 27 de julio de 2018. El acusado Victorio , ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018. El acusado Alberto ha estado privado de libertad por razón de la presente causa desde el día 8 de mayo de 2018 al día 13 de julio de 2018.' El fallo de la sentencia en lo que se refiere al apelante, teniendo en cuenta que 3 de los acusados se conformaron en el juicio con la acusación y los otros dos restantes fueron absueltos, es: 'Que debemos condenar y condenamos a los acusados: (...) Victorio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

Se imponen a los acusados las 4/6 partes de las costas y se declaran de oficio las otras 2/6 partes.'

TERCERO.- Recurso de apelación Por parte del procurador D. Albert Company Puigdellivol, en nombre y representación de D. Victorio , se presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia y solicitud de rectificación de errores materiales, rectificación que ya fue resuelta en el correspondiente auto de la Sección Segunda de la Audiencia de fecha 16 de mayo de 2019.

La apelación se basa en los siguientes motivos: 'Al amparo del art 846 bis c, en base a los siguientes motivos, y en relación a los artículos que se irán mencionando: ' b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.' Se menciona que la sentencia objeto de recurso ha vulnerado la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, del art 24 de la CE , así como el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva del art .24.2 de la CE .

El recurso termina suplicando que se dicte sentencia estimando los motivos alegados y declare 'haber lugar' a dictar sentencia absolutoria en armonía con tales motivos o, en su defecto, se condene al recurrente a una pena de prisión de un año y seis meses o la que el TSJ considerare, en aplicación del tipo atenuado del artículo 368-2 del CP .



CUARTO.- Traslado del recurso Por diligencia de ordenación de fecha 28 de junio de 2019 se dio traslado del escrito de interposición del anterior recurso al resto de partes personadas.



QUINTO.- Informe del fiscal Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ministerio Fiscal, este presentó escrito en el que impugnaba el recurso interpuesto e interesaba la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Admisión del recurso Remitidos los autos a esta sala y recibidos en la misma, el 25 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el recurso.

SEPTIMO.- Señalamiento para deliberación y votación Por providencia dictada en fecha 1 de octubre de 2019 se señaló para la deliberación y votación, el día 17 de octubre de 2019 a las10.30 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- El eje principal de la impugnación consiste en argumentar que la sentencia incurre en valoraciones subjetivas y meras creencias para decidir la condena.

Nos hallamos ante una apelación por error en la valoración de la prueba en que se dice incurre la sentencia apelada que ha vulnerado la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, del art 24 de la CE , así como el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva del art .24.2 de la CE . Se interpone el recurso en base al artículo 846 bis c apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Primeramente, debe establecerse que no se observa vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías que aparece expresamente recogido en el art. 24.2 CE , donde también ubica el recurrente la tutela judicial efectiva dando a entender que dicha vulneración procesal queda englobada en el derecho de tutela efectiva.

Según el Tribunal Constitucional, este derecho a un proceso con todas las garantías opera como una especie de cajón de sastre en el que tienen cabida todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás derechos del art. 24, especialmente en los derechos a la tutela, de defensa y a la presunción de inocencia. En el recurso no se cita cuál es la garantía procesal que se considera vulnerada, como es deber de quién la alega, pero en todo caso en este procedimiento aparecen respetados la publicidad, la igualdad de armas y contradicción, el principio acusatorio, la práctica de pruebas constitucionalmente posibles, la inmediación del tribunal sentenciador en la valoración de las pruebas de carácter personal.

Si se pretendía alegar la falta de tutela judicial efectiva al amparo del número 1 del artículo 24 de la CE , sustentada en la discrepancia sobre la valoración de la prueba, tampoco se puede admitir el motivo porque para ello se requiere la falta de motivación absoluta en la sentencia de manera que no pueda entenderse cuál es el fundamento de lo resuelto, extremo que no se da en el presente supuesto toda vez que en la sentencia impugnada se exponen exhaustivamente las razones que tuvo el tribunal sentenciador para establecer los hechos punibles y vincularlos con el Sr. Rogelio , entre otros partícipes.

Así pues, resta centrar el recurso en la violación de la presunción de inocencia por error en la valoración de las pruebas al entender la parte recurrente que no aportan suficientes elementos incriminatorios, lo que tendría que haber determinado la absolución del Sr. Rogelio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, el recurso también se basa en el artículo 846 bis c apartado b) que, al no estar desarrollado, suponemos que se refiere a la infracción en la calificación jurídica de los hechos al no haberse apreciado el tipo atenuado del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .



SEGUNDO.- La argumentación respecto de la valoración de las pruebas comienza advirtiendo que en los hechos probados se consigna 'los primeros días del mes de mayo de 2018' como fechas en las que los acusados se dedicaron a la venta de sustancia estupefaciente, cuando en realidad los hechos objeto de autos se centran en el 8 de mayo. Esta matización es cierta pero no tiene ninguna trascendencia en la calificación de los hechos ni en la imputabilidad dado que para la comisión del delito del artículo 368 basta con un solo acto de venta de sustancia estupefaciente. No obstante, se admite que el hecho enjuiciado corresponde únicamente al 8 de mayo de 2018 y, desde luego, dicha imprecisión no supone ninguna vulneración flagrante de la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, como se insinúa en el recurso. Si se pretende que se considere como acto de escasa entidad para atenuar la pena nos remitimos al fundamento de derecho correspondiente en el que se contesta dicha pretensión.

Seguidamente se alega que en la condena del recurrente la Sala se ha basado en indicios varios y plurales para entender 'probable' que el Sr. Rogelio se hallaba al cargo del punto de venta, descartando la tesis de la defensa de que estuvo en el lugar como mero consumidor.

Al efecto refiere la apelación los siguientes indicios apreciados en la sentencia: 'a.- Que al acusado se hallaba a escasos metros del punto de venta y acababa de salir cuando se percató de la presencia policial.' 'b.- Que el acusado manifestó que le vendió un chico latino, pero que no estaba en el habitáculo cuando llegó la policía. Sin embargo la Policía no vio entrar ni salir a nadie más y lo normal es que se hubiera topado con esa persona.' 'c.- Que el acusado portaba cinco papelinas de heroína y dijo ser consumidor esporádico de dicha sustancia. De hecho la analítica de cabello que se le realizó sobre una muestra de 3 cm, arrojó positivo únicamente cocaína'.

'que las papelinas que portaba el acusado eran idénticas y de la misma clase a las que había en el interior del habitáculo' 'd.- que al acusado se le intervino bastante cantidad de efectivo ( 995 €). No parece lógico que si fue a comprar droga para su consumo llevase consigo tal cantidad de dinero. Lo mas razonable es pensar que al percatarse de la presencia policial saliera del habitáculo y llevase el dinero que portaba y cogiendo varias papelinas para el caso de ser detenido manifestar que las adquirió para su consumo' 'e.- Que el agente NUM010 dijo que 'aunque en el acta del registro no consta reflejado, tanto este agente como el NUM011 ... coincidieron que en el interior del anexo se encontraba sobre la mesa y cargándose el teléfono móvil del acusado, así como su documentación y por esos en el acta aparece su filiación, así como el nombre de sus padres y el número de su DNI'.' 'd.- Que, como consta en el folio 17 del atestado correspondiente a la detención del hoy recurrente, se comisionó a la policía científica para estudio lofoscópico y la Sala no ha tenido en cuenta que del estudio realizado en el anexo 101 no se ha determinado que hubiera huella del Sr. Rogelio ' Tras desarrollar cada apartado en los que destaca que la vulneración de la presunción de inocencia se ha producido porque la sentencia justifica la conducta antijurídica del Sr. Rogelio con los términos 'lo más probable y verosímil', 'lo normal', 'no parece lógico', 'lo más razonable', 'es posible', 'le abona la idea' y citar la jurisprudencia que estimó de aplicación, sostuvo que en este caso la actividad probatoria no es suficientemente concluyente al no poder deducirse actividad de venta de droga por el acusado y que no es racionalmente descartable cualquier otra versión no incriminatoria. Concluye que la libre valoración de la prueba respaldada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede basarse en la intuición o en los sentimientos del órgano judicial.

En síntesis, el recurso alega como versión exculpatoria que el Sr. Rogelio , consumidor de cocaína y esporádicamente de heroína, acudió el 8 de mayo de 2018 al POBLADO000 donde en el anexo de la casa NUM006 de la CALLE001 adquirió 5 papelinas de heroína, negando que estuviera participando en actos de venta de dicha sustancia.



TERCERO.- Contestando a la impugnación, recordemos que para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia se requiere la práctica de una prueba legalmente obtenida y practicada, que pueda considerarse de cargo y que esté racional y lógicamente valorada mediante una motivación o fundamentación solvente del proceso valorativo por el que se llega desde los hechos acreditados a partir de esa prueba de cargo a la convicción judicial en que se soporta la condena.

Sobre cómo debe analizarse en vía de recurso si se ha respetado debidamente la presunción de inocencia, asumimos y hacemos propios los argumentos del Ministerio Público que cita las sentencias del Tribunal Constitucional 126/ 2011 de 18 de julio y del Tribunal Supremo 158/2019 de 26 de marzo , cuyo contenido damos por reproducido. En base a dichas sentencias, entre otras de aplicación a este caso, debe entenderse que la valoración de los hechos y el resultado de las pruebas ha de hacerse en conjunto y no de manera aislada, como pretende el recurso en cada argumento impugnatorio, y que el tribunal de apelación, al asumir plena jurisdicción sobre el caso, puede controlar si ha existido un error de valoración evidente y de tal importancia que su consideración podría dar lugar a una modificación del fallo.

Analizando la sentencia, se observa que los hechos probados están basados en las pruebas que, amparadas en la legalidad, se practicaron en el juicio y que, tomadas en su conjunto, permiten obtener la misma conclusión a la que llegó la Audiencia.

Efectivamente, admitiendo como dice el recurso que la Policía no vio al Sr. Rogelio efectuando ningún acto de venta de droga y teniendo en cuenta que en el atestado no se recoge declaración alguna de compradores en este sentido, en la sentencia se explica exhaustivamente que el relato de hechos probados imputable al Sr. Rogelio ha venido determinado por los siguientes indicios: 1.- El agente de Policía NUM012 , que fue quién se dirigió a asegurar el punto de venta de la casa NUM006 de la CALLE001 , vio salir al Sr. Rogelio de su interior corriendo y posteriormente lo vio regresar a ese habitáculo, en cuyo interior el Policía entró y se percató de que no había nadie, como tampoco vio que nadie más saliera o entrara. El acusado reconoció que salió del habitáculo porque se percató de que la Policía estaba practicando registros.

En el recurso se cita la sentencia 700/2015 del Tribunal Supremo que no consideramos aplicable al presente caso pues dicha resolución viene a decir que la mera presencia de una persona en un lugar de venta de droga no le convierte automáticamente en vendedor. En nuestro caso, la presencia del Sr. Rogelio en la casa NUM006 está acompañada por otros datos que se exponen en la sentencia recurrida y que también desarrollaremos que avalan sus actividades de venta de droga. También se afirma en la impugnación que el hecho de que saliera corriendo por la presencia policial ha sido valorado en su contra pues ello no es indicativo de que estuviera controlando el puesto de venta. Al respecto, tanto la Audiencia como esta Sala entienden que el hecho de que no hubiera otra persona en el habitáculo y de que encima de la mesa se hallara su documentación y su móvil en carga, son demostrativos de que su permanencia allí no era esporádica o momentánea, sino que estaba controlando la droga.

2.- Al proceder inmediatamente a la detención del acusado, se le ocuparon 5 papelinas de heroína con una pureza del 27%, así como 995 euros en efectivo. Se practicó una analítica de cabello del acusado que dio positivo en consumo de cocaína.

El Sr. Rogelio dijo ser consumidor habitual de cocaína y esporádico de heroína y por ello en el recurso se dice que estuvo allí como comprador de heroína. Sin embargo, en ningún momento se ha practicado prueba alguna que indique que es consumidor esporádico de dicha sustancia y que acabara de comprar dichas 5 papelinas.

En cuanto al dinero incautado, en el recurso se manifiesta que tanto el Sr. Rogelio como su madre declararon que procedía del ahorro y de préstamos de la familia. Frente a ello la sentencia llega a la conclusión de que provenía de la venta de estupefacientes pues el acusado llevaba sin trabajo desde febrero, no percibía ayuda alguna y tenía que abonar una pensión a su hija y no es lógico que si fue a comprar droga para su consumo llevase consigo tal cantidad de dinero.

3.- El Sr. Rogelio dijo que la droga se la había vendido un chico latino, pero que no estaba en el habitáculo cuando la Policía llegó.

Por el contrario, la sentencia viene a descartar esa posibilidad al afirmar que el Sr. Rogelio fue detenido a escasos metros del punto de venta y cuando acababa de salir y estaba regresando nuevamente, sin que la Policía viera entrar o salir a nadie más.

4.- En el interior del habitáculo de dicha casa NUM006 se hallaron otras 50 papelinas de heroína idénticas a las que se ocuparon al Sr. Rogelio , así como una balanza de precisión. Igualmente, y sobre una mesa se encontraban el móvil del Sr. Rogelio que estaba cargándose, así como su documentación.

Sobre las 50 papelinas el recurso se limita a recordar que el acusado fue a comprar por lo que es normal que fueran iguales a las 5 que se intervinieron al recurrente.

Especial controversia se plantea respecto del hallazgo en el interior del habitáculo del móvil del Sr. Rogelio en situación de carga así como de su documentación. El recurso subraya que este dato apareció por primera vez en el juicio por declaración de los agentes NUM012 y NUM011 pues no estaba mencionado en el acta de entrada y registro del atestado, cuyo instructor fue el mismo NUM011 y el secretario el número NUM013 . Este dato unido a que en el acta de la diligencia policial se dice que el acusado se hallaba en el interior del habitáculo cuando en la sentencia se dice que fue detenido a escasos metros del punto y cuando acababa de salir, anima al recurrente a manifestar que pueda dudarse de la memoria de los agentes.

Sin duda, el hecho de que en el habitáculo se encontrara sobre la mesa la documentación del Sr. Rogelio y su móvil cargando constituye a juicio de la Sala un importante indicio que lo vincula con la conclusión de que estaba a cargo de ese punto de venta y que, por tanto, no acudió al lugar limitándose a comprar droga.

Téngase en cuenta que el atestado policial no tiene eficacia probatoria en si mismo y que debe ser ratificado en el juicio oral lo que no impide que pueda ser matizado o incluso rectificado en algunos extremos, siempre que se haga con contradicción.

La sentencia resuelve esta controversia exponiendo que no ve razón para dudar de las manifestaciones de ambos testigos (principio de inmediación) que dijeron que en la intervención policial participaron agentes que no eran del grupo especializado UDYCO, por lo que se les pudo pasar recoger esos detalles en el acta de registro. Pero sobre todo la sentencia explica que ni el acusado dijo nada al respecto al hacer uso del derecho a la última palabra, ni la defensa pidió interrogar de nuevo al inspector que dirigió la operación.

Por otra parte, concordamos con el Ministerio Publico que cuando la sentencia utiliza los términos ' lo más probable y verosímil', 'lo normal', 'no parece lógico', 'lo más razonable', 'es posible', 'le abona la idea', lo hace porque está valorando la versión del acusado contrastándola con los varios y plurales indicios que llegan a constituir prueba de cargo y que dieron lugar a la determinación de los hechos probados, sin que pueda en modo alguno sostenerse que las frases que contienen dichas expresiones estén vulnerando la presunción de inocencia del acusado.

Ante todos estos datos está justificado que el tribunal sentenciador no tuviera en cuenta la versión exculpatoria del acusado, refrendada por su madre. Una cosa es el derecho de los inculpados y acusados a no declarar contra si mismos, lo que les permite mentir, otra es que no se puedan utilizar las versiones exculpatorias en su contra para enervar la presunción de inocencia y una tercera muy distinta es que dichas versiones exculpatorias, cuando no están acreditadas con solvencia, deban ser tenidas obligatoriamente en cuenta para dejar sin efecto las pruebas de cargo que hayan podido practicarse.

En definitiva, es evidente que los fueron valorados conjuntamente y de modo razonable y lógico por la sentencia recurrida, constituyendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia al quedar acreditado que D. Victorio estaba participando el 8 de mayo de 2018 en la venta de heroína estando para ello en solitario encargado del habitáculo se la casa NUM006 de la CALLE001 del POBLADO000 , donde se intervinieron unas balanzas de precisión y 50 papelinas de heroína, aparte de las 5 idénticas que portaba encima el acusado.

Por tanto, no cabe la absolución por vulneración de la presunción de inocencia ni por aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- La segunda pretensión impugnatoria se basa en la solicitud de aplicación del tipo atenuado del artículo 368-2 del Código Penal en base a que la droga incautada al Sr. Rogelio es escasa pues resultaron 9,686 gramos al 27% de pureza, es decir, 2,61 gramos puros, que la sentencia reconoce que era el último eslabón del mercado de droga pues había sido puesto al frente por el verdadero dueño de la droga, que el acusado está en situación económica precaria y tiene una hija menor de edad, que los hechos que le imputan a lo sumo se refieren a 1 día y que el Sr. Rogelio era consumidor de drogas.

La aplicación del tipo atenuado es de carácter reglado y requiere, como ampliamente expone la sentencia recurrida que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo con especial mención a la sentencia 270/2013 y que damos por reproducida, que los dos elementos de que depende, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable deben conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Se admite, por tanto, que si la gravedad del injusto típico es mínima por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido como es la salud pública colectiva, acercándose al límite de la tipicidad, puede ser suficiente este elemento para aplicar el subtipo atenuado sin necesidad de valorar las circunstancias personales.

El TS se refiere a la existencia de escasa entidad del hecho cuando, por ejemplo, se trata de venta de aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como último eslabón del tráfico. Deberá tenerse en cuenta la cantidad y calidad de droga poseída y si esta supera la dosis mínima psicoactiva para poder determinar la escasa afectación al bien jurídico protegido y admitir la atenuación ( sentencia de la Sala II de 9 de junio de 2010 ).

Las circunstancias personales, que podrían determinar una menor culpabilidad de autor, como dice la sentencia de la Audiencia citando las SSTS 28/2013 y 270/2013 , se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Sin embargo, la citada jurisprudencia deja bien claro que la ausencia manifiesta de los requisitos legales, sea el de menor entidad del hecho, entendido como menor antijuridicidad material o la menos culpabilidad del autor, impide la aplicación del subtipo atenuado.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida de conformidad con el Ministerio Fiscal, argumenta y motiva que la gravedad de los hechos cometidos por el Sr. Rogelio impide aplicar el subtipo atenuado al estar al frente de un puesto de venta de heroína en el POBLADO000 , conocido como un lugar de venta de droga, así como que la sustancia que se intervino (55 papelinas con peso total de 9,686 gramos de heroína y una pureza del 27,0% lo que representan 2,61 gramos puros) está muy alejada de la dosis mínima, y estaba dispuesta en dosis individuales, evidenciándose por ello que se dedicaba habitualmente a la venta de dicha droga.

Al respecto, citamos la STS 2ª de 27 de marzo de 2017 que dice: 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad y gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.' En cuanto a la determinación de la dosis mínima psicoactiva, en la STS 2ª de 11 de diciembre de 2013 se determina: 'Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10) y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'. Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: -heroína: 0,66 miligramos; -cocaína: 50 miligramos; -hachís: 10 milígramos; - MDMA: 20 milígramos; -morfina: 0,002 gramos; y - 20 microgramos (0,000002 gramos) - SSTS 1168/2009 de 12.11; 1303/2009 de 4.12; 615/2008 de 8.10; 720/2006 de 12.6 118/2005 de 9.2).' En este caso, la heroína atribuida al Sr. Rogelio alcanza los 2.610 milígramos (ya sólo las 5 papelinas que llevaba encima suponen alrededor de 237 miligramos) por lo que, aún aplicando el margen de error de un 5% recogido, entre otras, por la STS 2ª de 26 de marzo de 2013 , la droga supera con creces dicha dosis mínima psicoactiva, lo que conduce a una significativa potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Ante tal cantidad de heroína intervenida, independientemente del rol del apelante en la cadena de venta, se descarta que estemos ante un supuesto de escasa entidad del hecho antijurídico que conforme al auto del TS de 23 de mayo de 2019 , que asume el criterio de las SSTS 586/2013, de 8 de julio y 191/2014, de 10 de marzo , la 'escasa entidad del hecho' es un 'requisito insoslayable que no puede eludirse de ninguna forma', que 'por más que venga definida a través de conceptos muy vagos, hay que ir precisando casuísticamente'.

No puede admitirse la argumentación en sentido contrario del recurso que cita la sentencia 1266/2011 de 17 de noviembre del Tribunal Supremo en la que se barajan parámetros muy parecidos, pero no tiene en cuenta que dicha sentencia analizó un supuesto de aprehensión de cocaína que a la hora de evaluar la comisión del delito contra la salud pública permite comparativamente cantidades superiores.

Se hace, por tanto, innecesario evaluar las circunstancias personales del Sr. Rogelio a las que la sentencia recurrida hizo una mera referencia antes de decidir que los hechos que cometió eran graves.

En base a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.) Deses timar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Albert Company Puigdellivol en nombre y representación de D. Victorio con la asistencia letrada de D. Francisco David Salvá Coll, contra la sentencia nº 187/19 de 26 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma en el Rollo de Sala nº96/2018 .

2.-) En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3.-) Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim ., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim .) Así se acuerda y firma.