Sentencia Penal Nº 28/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00028/2019
-
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MSJ
Modelo: 001100
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0000408
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000021 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2018
RECURRENTE: Adolfo
Procurador/a: MARIA TERESA FAJARDO DE TENA
Abogado/a: MIGUEL ANGEL GONZALEZ GARCIA
RECURRIDO/A: AXA SEGUROS GENERALES S.A. AXA SEGUROS GENERALES S.A, Alfonso ,
MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: ANA MARIA PEREZ CASAS, JOSE FERNANDEZ MUÑOZ ,
Abogado/a: JOSE MARIA FRESNO MONTUENGA, PEDRO JESUS MARTINEZ UTRILLA ,
SENTENCIA Nº 28/19
Magistrados
Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer (Presidente)
Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez Escribano Gómez
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)
En Albacete a uno de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Sumario 7/18 seguidos ante la
Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, procedente del Procedimiento Sumario 1/2017 del Juzgado
de Instrucción nº 2 de Albacete por un delito de lesiones, siendo partes apelantes D. Adolfo , representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª TERESA FAJARDO TENA y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel

González García, al que se adhirió la empresa PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL, representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª SUSANA EVA NAVARRO GABALDÓN y defendida por el Letrado D. Julián
Luis Clemente García; y partes apeladas D. Alfonso , representado por el Procurador de los Tribunales D.
JOSÉ FERNÁNDEZ MUÑOZ y defendido por el Letrado D. Pedro Jesús Martínez Utrilla, y el MINISTERIO
FISCAL. Ha sido ponente la Ilma. Sra. doña Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo: 'Condenamos a Adolfo como autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 149 del Código Penal a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de vigilante y portero de seguridad, en ambos casos durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Además, Adolfo deberá indemnizar, con responsabilidad civil subsidiaria de PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL y directa de AXA SEGUROS GENERALES SA (si bien en este último caso es apreciable una franquicia de trescientos euros), a Alfonso en la cantidad de quince mil quinientos cincuenta euros más los intereses legales correspondientes que para la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1° de Julio'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia se declara probado: 'Sobre las cuatro horas del día 25 de diciembre de 2015 Adolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se encontraba trabajando en el Pub La Barbacoa, sito en la calle Concepción de Albacete empleado con categoría profesional de conserje-portero por PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL (que tenía contratado seguro de responsabilidad civil de explotación con AXA SEGUROS GENERALES SA). En cumplimiento de las funciones que tenía encomendadas se enfrentó con Alfonso , que se hallaba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas y sin que haya quedado debidamente acreditado que llegase este a golpearle; cuando el segundo abandonaba el lugar Adolfo le dio alcance, le propinó un puñetazo y, agarrándolo por el torso, lo levantó en vuelo para lanzarlo seguidamente contra el suelo, y hubiese seguido golpeándole si no fuese separado por otras personas.

Como consecuencia de la agresión; Alfonso sufrió un traumatismo craneoencefálico que le ocasión una hemorragia subaracnoidea y subdural en cuya curación se invirtieron 206 días de los que 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y el resto no impeditivos quedándole como secuela hiposmia de carácter grave'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de D. Adolfo , en el que formula tres motivos; el primero al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECr por vulneración del principio de presunción de inocencia; el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto por infracción legal por indebida aplicación del artículo 149 CP; y en el tercero, sin amparo procesal alguno, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 152.1.2ª CP.

Del recurso, al que se adhirió la representación procesal de la empresa PROTOALBA SERVICIOS AUXILIARES SL, se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Emplazadas las partes en legal forma y personadas las mismas dentro del plazo legal, fue señalada para la vista oral del recurso de apelación la audiencia del día 15 de octubre de 2019, quedando la Sala compuesta por los Ilmos. Sres. D. Eduardo Salinas Verdeguer, D. Jesús Martínez Escribano Gómez y Dª Carmen Piqueras Piqueras, que actúa como ponente.

En el día señalado tuvo lugar la vista oral con la asistencia del Ilmo. Sr. D. Miguel Ortiz Pintor como representante del Ministerio Fiscal, de la parte apelante representada por la Procuradora de los Tribunales doña TERESA FAJARDO TENA y defendido por el letrado D. Miguel Ángel González García; de la parte apelante por adhesión representada por la Procuradora de los Tribunales doña SUSANA EVA NAVARRO GABALDÓN y defendida por el letrado D. Julián Luis Clemente García; y de la parte apelada representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FERNÁNDEZ MUÑOZ y defendida por el letrado D. Pedro Jesús Martínez Utrilla, las cuales expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida con la siguiente modificación: ' Al ejecutar los hechos constitutivos de la agresión el acusado no se representó o aun representándoselo no aceptó el resultado producido'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del artículo 149 del Código Penal a la pena de seis años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de vigilante y portero de seguridad, en ambos casos durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, además lo condenó a indemnizar, con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL y directa de AXA SEGUROS GENERALES SA (si bien en este último caso es apreciable una franquicia de trescientos euros), a Alfonso en la cantidad de 15.550 euros más los intereses legales correspondiente que para la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

Dicha sentencia declaró probado que 'Sobre las cuatro horas del día 25 de diciembre de 2015 Adolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se encontraba trabajando en el Pub La Barbacoa, sito en la calle Concepción de Albacete empleado con categoría profesional de conserje- portero por PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL (que tenía contratado seguro de responsabilidad civil de explotación con AXA SEGUROS GENERALES SA). En cumplimiento de las funciones que tenía encomendadas se enfrentó con Alfonso , que se hallaba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas y sin que haya quedado debidamente acreditado que llegase este a golpearle; cuando el segundo abandonaba el lugar Adolfo le dio alcance, le propinó un puñetazo y, agarrándolo por el torso, lo levantó en vuelo para lanzarlo seguidamente contra el suelo, y hubiese seguido golpeándole si no fuese separado por otras personas.

Como consecuencia de la agresión; Alfonso sufrió un traumatismo craneoencefálico que le ocasión una hemorragia subaracnoidea y subdural en cuya curación se invirtieron 206 días de los que 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y el resto no impeditivos quedándole como secuela hiposmia de carácter grave.' Contra la misma se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado Adolfo , para solicitar la revocación de la citada resolución y la declaración de absolución del acusado 'o alternativamente se considere la indebida aplicación del art. 149 del Código Penal, y dictándose sentencia en la que con aplicación de los art. 147.1 y 152.1.2ª del Código Penal sea el acusado castigado en todo caso con pena razonable a la aplicación de dichos preceptos, con todos los demás pronunciamientos favorables'.

A este recurso se adhirió la empresa PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL.

El escrito de recurso del acusado se articula a través de tres motivos; el primero al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECr. por vulneración del principio de presunción de inocencia; el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto por infracción legal por indebida aplicación del artículo 149 CP; y en el tercero, sin amparo procesal alguno, denuncia la infracción por no aplicación del artículo 152.1.2ª CP.



SEGUNDO.- Antes de nada es preciso dejar constancia de un defecto de técnica procesal que también ha sido puesto de relieve por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.

Y es que, los motivos primero y segundo se sustancian procesalmente al amparo de motivos de apelación contemplados en el artículo 846 bis c) LECR previsto para la impugnación de las sentencias (y resoluciones susceptibles de recurso) dictadas por las Audiencias Provinciales en el ámbito del Tribunal del Jurado, que presenta unas características distintas y diferenciadas del recurso de apelación que generaliza la segunda instancia penal contra la sentencia y resoluciones susceptibles de tal recurso de las Audiencias Provinciales en el ámbito de los procedimientos de su competencia llevada a cabo en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 que incluyó este recurso en el artículo 846 bis ter, remitiendo en cuanto a motivos y procedimiento a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 del mismo texto legal, previendo el artículo 790.2 unos motivos menos rígidos y formales que los regulados en el artículo 846 bis c) de la citada Ley procesal, a saber: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas, o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

No obstante - como hemos manifestado en otras ocasiones- la Sala no ha de considerar sustantivo tal defecto procesal dada la voluntad impugnativa del apelante, entendiendo, por tanto, que se alega vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, e infracción normativa por indebida aplicación del artículo 149 CP y por no aplicación del artículo 152.1.2ª CP.

Dicho esto, analizaremos las alegaciones que se formulan bajo el primer motivo del recurso en el que se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, pues entiende la parte apelante que no existe prueba practicada en el juicio que permita afirmar que Adolfo propiciara un puñetazo o golpe directo con su mano a Alfonso de tal entidad que le provocara un traumatismo craneoencefálico ni que esta lesión fuera ocasionada por la acción de agarrarlo por el torso y levantarlo en vuelo lanzándolo contra el suelo, con las consecuencias descritas en los hechos probados, por lo que procedería una sentencia absolutoria.

El apelante fundamenta dicha afirmación, en primer lugar, en que no existe un testigo directo de los hechos que declare ver a Adolfo dar un puñetazo a Alfonso , pues solo declaran ver al 'portero de establecimiento' coger a Alfonso del torso y tirarlo al suelo, y caer de espaldas según unos, de lado según otros o boca abajo según otros; pero todos coinciden en que aquel fue retenido por vigilantes de otros locales aledaños para impedir que llegara a golpear a este, y que Alfonso desapareció del lugar y no se volvió a saber más de él. Solo el agente de la Policía Local que no estaba de servicio declara 'ver a un portero de un establecimiento dar un puñetazo en la cara, coger a Alfonso del torno y tirarlo contra el suelo'; y en segundo lugar sostiene la vulneración de la presunción de inocencia en el hecho de que desde que tuvieron lugar los hechos (3:00-4:00 del 25 diciembre) hasta que Alfonso ingresa en el urgencias del Hospital de Albacete (23:45 del mismo día) se desconoce dónde estuvo ni qué condiciones, por lo que 'no se puede determinar a ciencia cierta que fuera el golpe que se produjo al caerse al suelo en el que interviene Adolfo , el que le produjera el traumatismo craneoencefálico causante de la secuela de hiposmia grave, porque después de aquella caída pudo ocurrir cualquier cosa, suceso o circunstancia que le provocar esa lesión'.

Ante la alegación de vulneración de principio de presunción de inocencia conviene recordar que tal derecho fundamental consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio; a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar vulneración de este principio cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010; 107/2011). Así declara el Tribunal Supremo que 'Partiendo del presupuesto necesario de que ha de existir medios de prueba válidas y lícitas y de contenido incriminador no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación (también en apelación) si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 826/2017 de 14 de diciembre).

En este caso, la sentencia impugnada entiende que, ante la negativa del acusado de haber golpeado a Alfonso y declarar que este pudo haberse caído, y la ausencia de recuerdo por parte de la víctima dado el estado de embriaguez en el que se encontraba, que las declaraciones de los testigos son coincidentes e indican que Alfonso fue arrojado al suelo por el acusado. Para empezar no se discute que el acusado estaba en el lugar de los hechos con ocasión de prestar servicios como conserje-portero en el pub La Barbacoa en el que tuvieron lugar los hechos, ni tampoco que se produjo un primer incidente con el perjudicado, después del cual pero sin solución de continuidad, la sentencia hace referencia a la declaración de varios testigos ( Olegario declara que Alfonso salió del local y el portero le dio un golpe y lo lanzó contra el suelo; en el mismo sentido declaró Pio ; Primitivo afirma que el acusado golpeaba a Alfonso en el estómago y lo tiraba al suelo cayendo de cara; y Rosendo sostiene que no vio como Alfonso se golpeaba contra el suelo, pero sí manifiesta que intentó separar al acusado para que no se buscase 'una ruina'). Especial relevancia atribuye a la declaración del agente de la Policía Municipal que se hallaba fuera de servicio, por su falta de interés dado que no conocía ni al acusado ni a la víctima, que declaró como aquel sacaba del local a empujones a otra persona y le pegaba un puñetazo, y que seguidamente le cogió del torso y lo tiró al suelo, quedando inconsciente.

Frente a ello y desde la perspectiva de la presunción de inocencia deben decaer los argumentos vertidos por la apelante en el primer motivo del recurso, porque resulta meridianamente claro en el presente supuesto ha existido una actividad probatoria más que mínima, constitucional y legalmente legítima, de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, y una valoración en la que no se advierte error o arbitrariedad alguna sino que, como pone de manifiesto una simple lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, es absolutamente razonable y lógica, muestra una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Por las mismas razones tampoco se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, sino una valoración personal y propia de las practicadas en el acto de juicio oral según la cual el apelante considera que el acusado no golpeó a Alfonso , cuando resulta que, como con apreciable detalle se explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, que el testimonio de Olegario , Pio y Primitivo desmienten tal afirmación, tanto en cuanto a que Adolfo golpeó inicialmente a Alfonso como que lo lanzó contra el suelo, y sobre todo por el testimonio del agente de la Policía Municipal, fuera de servicio, que presenció los hechos en el sentido expuesto más atrás, cuya credibilidad no puede ser puesta en tela de juicio porque si no se identificó en las diligencias iniciales se debió a que no lo consideró necesario al creer que el incidente no tendría mayores consecuencias; no pudiendo prosperar así mismo tampoco la duda planteada por el apelante de que el traumatismo craneoencefálico padecido no se hubiera producido como consecuencia de la caída en la que intervino el acusado sino en un momento posterior, pues como puso de relieve el representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, el informe forense de 24 de enero de 2018 indica que la lesión sufrida por Alfonso 'es causa suficiente para originar la secuela resultante y existe una evolución sintomática que permite establecer una relación de causalidad', lo que junto a la falta de prueba de ninguna acción sobrevenida, ni dolosa ni imprudente, originada por un tercero que pudiera modificar el juicio de autoría, impide admitir la hipótesis que plantea el recurrente, y por el contrario conduce a aceptar que las lesiones sufridas por la víctima fueron consecuencia de la agresión del acusado.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que las alegaciones formuladas por la parte apelante en este primer motivo no desvirtúan los presupuestos básicos de la presunción de inocencia, así como tampoco las reglas de valoración de la prueba, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo.



TERCERO.- En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 149 del Código Penal, al entender que los hechos declarados probados no integran el delito de lesiones previsto en dicho precepto, porque la víctima no sufrió pérdida o inutilidad del sentido del olfato (anosmia) sino solo una disminución del mismo (hiposmia), como explicaron los médicos forenses en el acto del juicio corroborando su informe escrito; y que no existiendo método objetivo para determinar el porcentaje o grado de mengua y por tanto su gravedad, considera insuficiente -en su opinión- las manifestaciones subjetivas del perjudicado, a lo que añade que en todo caso no existe prueba del carácter definitivo de la lesión, que según explicaron en el plenario las médicos forenses puede mejorar e incluso remitir de forma espontánea con el tiempo. En consecuencia entiende que la acción ejecutada por Adolfo integra el tipo básico del artículo 147 CP.

Así pues, el debate se plantea en la incardinación de los hechos probados en el delito básico de lesiones del artículo 147.1 CP o en el subtipo agravado de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal.

El artículo 147.1 CP tipifica el delito básico de lesiones, castigando con pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una 'lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental (...) siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico', y especifica que la 'simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'. Cuando lo que se causa es 'la pérdida o la inutilidad de un órgano a miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica', el artículo 149.1 CP castiga con la pena de prisión de seis a doce años.

En este caso, el hecho probado que determina la aplicación del artículo 149.1 CP es que 'como consecuencia de la agresión, Alfonso sufrió un traumatismo craneoencefálico que le ocasionó una hemorragia subaracnoidea y subdural en cuya curación se invirtieron 206 días de los que 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y el resto no impeditivos, quedándole como secuela hiposmia de carácter grave', esto es un trastorno del sentido del olfato que se manifiesta en la reducción parcial de la capacidad de percibir olores (frente a la anosmia que es la pérdida del sentido del olfato), siendo el alcance de dicha reducción lo que se discute por el apelante al alegar que para aplicar este tipo agravado la pérdida o inutilidad del sentido del olfato debe ser total, y en este caso no lo es.

Es cierto que por definición la hiposmia implica una pérdida parcial del sentido del olfato; ahora bien, como se fundamenta en la sentencia apelada con apoyo en una resolución del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (RJ 20184204) que a su vez invoca otra del mismo Tribunal (753/2017, de 23 de noviembre -RJ 2017, 5876-) en la que se dijo que ' De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre ( RJ 2001, 8549) , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo', es el menoscabo o la ineficacia funcional, no tanto la pérdida en sentido literal, lo que ha de valorarse en este caso. En igual sentido STS 111/2019 de 5 marzo (RJ 2019879).

Para ello y ante la inexistencia de métodos objetivos de medición del grado o porcentaje de ineficacia del sentido, como afirman las médicos forenses, no queda otra forma de comprobación que la propia sensación que manifieste el actor, lo que no tiene por qué ser descalificado en sí mismo, pues al igual que ocurre con otras dolencias, la determinación de su gravedad depende en gran medida de un componente subjetivo, debiendo hacerse ver que, como dice la acusación particular en su escrito de impugnación, y así ha sido constatado por esta Sala, las médicos forenses al ratificar su informe en el acto del juicio oral dijeron que Alfonso solo percibía los olores de productos químicos muy fuertes, de lo que la Sala razonablemente deduce que nos encontramos ante un menoscabo sustancial del sentido del olfato, en tanto en cuanto la víctima ha perdido la función básica y extraordinariamente importante del sentido del olfato en orden a detectar amenazas para la salud y la integridad física de una persona como la presencia de contaminantes en la comida o en el aire.

Es cierto que la interpretación jurisprudencial aplicada requiere que el menoscabo funcional sea de carácter definitivo, cuya concurrencia es negada por el apelante. La Sala considera ajustado a derecho el criterio de la Audiencia Provincial sobre la presencia de esta condición, pues en efecto, con apoyo en el informe forense de 21 de noviembre de 2017 y las declaraciones de sus autoras al ratificar el mismo en el acto de juicio, es razonable considerar que la posibilidad de recuperación de la patología sufrida por el acusado - que se afirma por las peritos- ya se produjo cuando la víctima mejoró de una inicial anosmia (pérdida total) a una hiposmia grave (limitación), en la que se mantiene estable en la actualidad, de manera que, a falta de mayor concreción sobre la teórica posibilidad de mejoría basada en estudios forenses o derivada de la propia experiencia profesional, cabe concluir el carácter definitivo de la lesión, por lo que concurren todas las circunstancias que describen el delito de lesiones muy graves del artículo 149.1 del Código Penal.

Cuestión distinta es que el tribunal sentenciador haya considerado que el grave resultado descrito (hiposmia) sea atribuible al acusado a título de dolo eventual, y no de imprudencia grave, con la consecuencia de un concurso ideal entre unas lesiones dolosas del art. 147 CP y unas lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1. 2º CP, en relación al artículo 149 CP, cuyo análisis abordamos a continuación.



CUARTO.- Efectivamente, en el tercer motivo del recurso, la parte apelante con carácter alternativo o subsidiario pretende la calificación de los hechos como delito doloso de lesiones ( art. 147 CP) en cuanto a la acción de golpear, levantar y tirar a la víctima contra el suelo, en concurso ideal con delito lesiones imprudentes en cuanto al resultado ( art. 152.1.2ª CP) en relación con el artículo 149 CP.

Apoya su alegación en la sentencia del Tribunal Supremo 1415/2011, de 23 de diciembre, dictada en un supuesto en que el acusado propinó un único puñetazo o golpe tras lanzar a la víctima al suelo ocasionándole la pérdida de visión de un ojo.

El Ministerio Fiscal manifestó en el acto de la vista que el supuesto de hecho es distinto al que contempla la resolución invocada por el recurrente y alega como más semejante la STS 425/2018, 26 de septiembre (RJ 20184204), pérdida de visión en un ojo a consecuencia de lanzar a la víctima un vaso lleno de amoniaco.

Un breve repaso por la jurisprudencia permite comprobar la existencia de pronunciamientos en los que el Tribunal Supremo avala la corrección de la fórmula concursal, por ejemplo los que cita la STS 3/2016 de 19 enero -RJ 201613 (' STS 228/2012, 27 de marzo (RJ 2012, 4650) -agresión en un bar consistente en un puñetazo en el rostro que hace caer a la víctima desplomada, golpeándose la cabeza contra el suelo y falleciendo horas después, tras permanecer en coma-; STS 910/2010, 22 de octubre (RJ 2010, 8162) -madre que, sumida en una explosión de rabia al no dejar de llorar su bebé recién nacido, le propina diversos golpes en la cabeza hasta el punto de provocarle un desplazamiento del hueso parietal, causándole daños neurológicos que podrían haber comprometido seriamente su vida; STS 168/2008, 29 de abril (RJ 2008, 1858) - puñetazo en el ojo que genera ceguera total-; 194/2003, 5 de marzo (RJ 2003, 2734) -golpe en el cuello de una persona que produce una luxación completa de varias vértebras, con sección total de la médula causando una tetraplejia y posteriormente la muerte-; 706/2008, 11 de noviembre (RJ 2009, 37) -golpe con la mano abierta en la frente que produjo una hemorragia subdural determinante de la muerte-; y, en fin, STS 1579/2002, 2 de octubre (RJ 2002, 10099) -puñetazo al que sigue una caída de espaldas y a plomo, golpeándose la víctima la zona occipital de la cabeza contra el suelo, produciéndose un traumatismo cráneo encefálico con lesión-alteración de centros que regulan funciones vitales-.', en las que considera que una misma acción tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En otros casos el Tribunal Supremo descarta la aplicación del concurso ideal al que nos venimos refiriendo, por ejemplo en la sentencia citada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso ( STS 425/2018 de 26 de septiembre -RJ 20184204-), que condenó a título de dolo eventual la pérdida de visión en un ojo a consecuencia de lanzar a la víctima un vaso lleno de amoniaco; o en STS 476/2018 de 17 octubre (RJ 20184614), excluyó la aplicación del concurso golpear a la víctima fuertemente, tres o cuatro veces en la cara, a la altura de los ojos, lo que provocó el estallido del ojo derecho, a consecuencia de lo cual resultó la pérdida de visión del mismo y un perjuicio estético moderado; en ambas resoluciones el Tribunal Supremo consideró que el autor conocía ex ante el peligro y nivel de riesgo que representaba la acción y la probable posibilidad del resultado lesivo.

No obstante, en todo caso, y al margen del resultado que finalmente se llegue, la cuestión se resuelve atendiendo al conocimiento por el acusado ex ante del peligro que representa la acción realizada, determinado en función de la probabilidad, muy elevada o por el contrario escasa, de que se produzca el resultado. Cuestión indudablemente compleja porque se ha de partir de un dato fáctico que, como dice la citada STS 1415/2011, no es fácil ni de cuantificar ni de 'establecer después si -ya en el plano normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente'.

En este caso, el Tribunal de instancia aprecia el dolo genérico de lesionar en que 'el acusado agarró al lesionado y lo lanzó con fuerza contra el suelo; puede deducirse de lo expuesto por los testigos que lo hizo empleando mucha fuerza, por lo que era muy probable que llegase aquel a golpearse con la cabeza contra el suelo ya que hizo que perdiese su contacto con el piso (estaba andando o corriendo), lo levantó en el aire y no lo dejó caer, sino que le imprimió fuerza notable para tirarlo contra el suelo. Por consiguiente, eran previsibles, incluso altamente previsibles, tanto el traumatismo craneoencefálico y las hemorragias subsiguientes que se produjeron', como -añade la Sala pues la frase si no queda incompleta- la secuela de hiposmia grave.

Sin embargo, después de analizar el caso con detenimiento, la Sala entiende que la acción de agarrar a Alfonso por el torso, levantarlo en vuelo y lanzarlo contra el suelo, comprende indudablemente un elemento doloso ('animus laedendi'), pero creemos que el resultado producido es más grave del que la acción realizada probablemente podría producir, es decir que la conducta del acusado no contiene el riesgo ilícito ex ante requerido por el tipo del artículo 149 CP. No se puede afirmar que el riesgo de producirse el resultado que finalmente se produjo fuera elevado, previsible o muy previsible (como dice la sentencia apelada), sino solo más bien probable. Por ello debemos inferir que el grave resultado producido, pérdida de un sentido, en este caso el olfato, ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.

En consecuencia, consideramos que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el artículo 147.1 CP en cuanto al desvalor de la acción y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo, es decir, lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2ª CP, en relación con el artículo 149 CP.

En orden a la individualización de las penas a imponer se ha de tener en cuenta que conforme al art.

77.2 del CP, en los supuestos como el presente, en el que un solo hecho constituye dos -o más- infracciones, (un delito de lesiones del art. 147.1 CP, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP, en relación con el artículo 149 CP) se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. En este caso el art. 147.1 del CP castiga el delito cometido con pena de prisión de 3 meses a 3 años, mientras que el art. 152.1.2º tiene prevista una pena de 1 a 3 años, por lo que siendo esta por tanto la infracción más grave, la pena a imponer abarca de 1 años y tres meses a 3 años, fijándola la Sala en el máximo de 3 años en atención a la violencia empleada en la agresión, al alto estado de embriaguez en que se encontraba la víctima, que los hechos se producen cuando Alfonso ya se encontraba fuera del establecimiento en el que prestaba sus servicios el acusado como conserje- portero, por lo que no representaba peligro de altercado o seguridad para dicho establecimiento o las personas que en él se encontraban, en cuyo ejercicio es exigible el deber de cuidado más allá del requerido con carácter general a cualquier persona.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación por D. Adolfo , al que se adhirió la empresa PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en Procedimiento Sumario Ordinario 7/2018; siendo partes apeladas D. Alfonso y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar la citada resolución, para absolver a Adolfo del delito de lesiones agravadas del artículo 149 del Código Penal del que había sido acusado, condenándole por un delito de lesiones del art. 147.1 CP, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP, a la pena de tres años de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de vigilante-portero de seguridad, en ambos casos durante el tiempo de la condena, a indemnizar con responsabilidad civil subsidiaria de PROTALBA SERVICIOS AUXILIARES SL y directa de AXA SEGUROS GENERALES SA (si bien en este último caso es apreciable una franquicia de trescientos euros) a Alfonso en la cantidad de quince mil quinientos cincuenta euros más los intereses legales correspondientes que para la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.