Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 73/2017 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTIDOS
Rollo Procedimiento Abreviado: 73/2017-A
Procedencia: Juzgado Instrucción nº 15 de Barcelona
D.P: 780/2016
S E N T E N C I A Nº 28/2020
Tribunal
D. Juli Solaz Ponsirenas
Dª. Patricia Martínez Madero
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, veintiuno de enero de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección veintidos de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
procedimiento abreviado nº 73/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, por presunto
delito de estafa agravada, contra: 1) el Sr. Isidro , sin antecedentes penales, provisto de DNI: NUM000 ; 2)
MABEX VINTAGE, S.L, ambos representado por la procuradora Sra. Marta Pradera Rivero y bajo la Dirección
letrada de D. José Ignacio Gallego Soler; y 3) Sra. Crescencia , provista de DNI: NUM001 , sin antecedentes
penales, representada por la procuradora Sra. Pradera Rivero y defendida por la abogada Dª. Alessandra Di
Cesare.
Comparece como acusación particular la Sra. Emma , representada por la procuradora Sra. Begoña Sáez Pérez,
y bajo la Dirección Letrada del Sr. Josep Riba Ciurana.
Es parte el Ministerio Fiscal quien solicita la libre absolución de los acusados.
Actúa como ponente la magistrada Dña. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas (que modificó parcialmente en su relato fáctico), calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravado y continuado del art. 248.1 , 249 , 250.5º (importe superior a 50.000 euros) y 6º (abuso de relaciones personales) y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de coautores, a los acusados, y del art. 251bis y 31 bis del CP.



SEGUNDO.- La acusación particular, solicitó la imposición seis años de prisión por los hechos referidos en el apartado II de su relato de hechos y seis años por los hechos que señala en sus apartados II a VII, en el mismo sentido y apartados II a VII solicita, cinco años de prisión para la Sra. Crescencia . También multa de 12 meses con cuota de 100 euros para el Sr. Isidro y de 12 meses con cuota de 80 euros para la Sra. Crescencia . Para la mercantil interesa la pena de multa del cuádruple de la cantidad finalmente defraudada. En concepto de RC solicita que se indemnice a la perjudicada en la cuantía de 1.560.000 euros, más intereses legales.

La defensa de los acusados y el Ministerio Fiscal, solicitan la libre absolución. Las defensas además interesan la imposición de costas a la acusación particular por mala fe y temeridad.

HECHOS PROBADOS Los acusados, Sr. Isidro y su pareja sentimental, Sra. Crescencia , desplegaban parte de su actividad profesional inmobiliaria en Panamá. El Sr. Isidro mantenía una relación personal y profesional con la Sra.

Emma desde el año 2003 y el año 2013 le propuso invertir en los negocios de los que aquel formaba parte con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial.

La Sra. Emma efectuó diferentes actos de disposición patrimonial que fueron documentados.

La Sra. Emma no obtuvo las ganancias esperadas, ni recuperó el dinero invertido. En concreto entregó al Sr. Isidro la cantidad de 485.000 euros, de los que 365.000 provenían de una empresa familiar de la que era administradora, y 120.000 euros que provenían de una cuenta en el banco andorrano BPA de la que era cotitular.

No consta que, en el momento de los hechos, estuviese afectada por alguna enfermedad psiquiátrica y tampoco que la depresión episódica de la Sra. Emma le impidiesen comprender o entender los contratos públicos y privados que firmaron y disponer de su libre capacidad de autodeterminación.

No ha quedado acreditado que los acusados actuasen en connivencia para defraudar a la Sra. Emma .

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación del relato fáctico que se estima como probado, ha llegado este tribunal, como consecuencia de la valoración de la prueba válidamente practicada durante la celebración de las dos sesiones de Juicio Oral celebradas el 19 de diciembre de 2019 y el 13 de enero de 2020.

La convicción judicial respecto de la inocencia de los acusados en relación con el delito de estafa, se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente, consistente en el análisis de la documental pública y privada obrante, en las periciales de tasadores inmobiliarios, de acusados y acusadora, y en la práctica de la testifical propuesta por la acusación particular. Concretamente, la del Sr. Luis Andrés y la Sra. Ruth , esposo y amiga, respectivamente, de la Sra. Emma . El asesor fiscal de aquella y de su marido, Sr. Pedro Jesús , además del Sr. Victor Manuel , detective privado que ratificó y explicó el contenido del informe profesional que consta en las actuaciones y solicitado también por la acusación particular.



SEGUNDO.- Como cuestión previa, debemos dejar sentado que, pese a la absolución de los acusados y la inherente de la persona jurídica, debe señalarse que la mercantil acusada, MABEX VINTAGE, S.L. fueron inicialmente objeto de querella por la acusación particular. Pese a que se abrió frente a ella Juicio oral por el instructor, lo cierto es que no se le designó representante legal expreso, no se les aplicó el estatuto procesal específico en fase sumarial, y lo que resulta determinante, no se ha desplegado actividad alguna por parte de la acusación particular para enervar la presunción de inocencia que le alcanza, que no queda disminuida, mermada o excluida por el hecho de ser una persona jurídica al regir el principio a la presunción de inocencia y la proscripción de la responsabilidad criminal por hecho ajeno ( SSTS 02/09/2015 ; 29/02/2016 , y 16/03/2016 ).

Cerrado el anterior paréntesis, puesto que, ante la absolución de las personas físicas, la cuestión resulta inane, vamos a examinar de manera detallada la valoración que nos ha conducido a plasmar el juicio histórico que conduce al pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- Entiende la acusación particular, que los acusados son responsables, en concepto de coautores, de un delito continuado de estafa agravado por la cuantía y por abuso de relaciones personales, con gran quebranto para la víctima. Sostiene en suma, que el Sr.

Isidro y también la Sra. Crescencia (en las últimas operaciones) urdieron un plan para engañar a la Sra. Emma , ofreciéndole una serie de operaciones encadenadas que, en realidad, la dejaban en peor situación económica y de la que además se llevarían los acusados grandes cantidades de dinero. De modo que, a la cantidad invertida y nunca devuelta de 485.000 euros, se sumarían otras que se reclaman en vía civil, en virtud de diferentes reconocimientos de deuda que, según la acusación, carecen de objeto al responder a operaciones ficticias.

Por el contrario, las defensas, solicitaron la libre absolución. Consideran que la acusada fue la que decidió invertir a cambio de numerosas ganancias y que las diferentes operaciones responden a diferentes documentos y contratos que se suscribieron de manera privada o ante notario, sabiendo en todo momento la Sra. Emma lo que hacía. Añade que la misma consta como administradora en más de una decena de empresas, que tiene estudios superiores y que cuenta con una vasta experiencia inversora y de negociación junto con su marido.

Este Tribunal considera que no hay acreditación del previo acuerdo entre los coacusados para provocar un engaño bastante que condujese al error y éste al desplazamiento patrimonial.



CUARTO.- Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Es tarea ardua trazar la línea de separación entre la estafa en su vertiente de negocio jurídico criminalizado y el ilícito civil, para ello nuestra doctrina jurisprudencial, ha manejado tres teorías, que se plasman, entre muchas otras, en la STS 550/2016, de 22 de Junio 22/06/, y son: a) el elemento subyacente referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; b) también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 CP del Código Penal ; y finalmente, c) también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación, en nuestro caso, la operación encadenada que sirvió a la propia parte para realizar la supuesta inversión inicial en bonos de suiza o la adquisición (nunca materializada) de un apartamento en Panamá mediante la entrega de una cantidad en concepto de arras, o la compra de parte de una sociedad que no se encuentra activa.

La cuestión para determinar si nos encontramos ante un delito de estafa es determinar si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos y el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual o en una reclamación en virtud de un reconocimiento de deuda que carece de objeto. Conclusión, esta última, que correspondería dirimir los tribunales civiles.

Aplicando esta última teoría al caso de autos, la Sra. Emma , probablemente, y de ello estamos seguros, no gestionó de manera prudente sus finanzas. De hecho reconoce que, a partir de su ruptura matrimonial, tuvo una relación sentimental con el Sr. Isidro y que confiaba en él plenamente (hecho negado por el acusado y no probado). También se comprueba que, tras la entrega de 485.000 euros al Sr. Isidro , su situación financiera se fue agravando hasta el punto de no recuperar el dinero y exigirle una cantidad derivada del reconocimiento de deuda. Tampoco puede negarse que el Sr. Isidro aparentaba una solvencia académica, personal y social que, según el informe de detective, no se corresponde con la realidad y que, algunos de los contratos eran simulados (reconocimiento de deuda por parte del Sr. Isidro u otros similares). La acusadora se relacionó y negoció con personas que probablemente le establecieron condiciones civilmente leoninas y desde luego, esas circunstancias, probablemente podrían constituir un ilícito civil, que tiene en su caso, la correspondiente acción de nulidad en su propia jurisdicción, pero 'per se' no es una infracción criminal.



QUINTO.- Coincidieron todas las partes en que fue la Sra. Emma la que entregó -en dos plazos- la cantidad de 485.000 euros al Sr. Isidro . Ella explica que el acusado le prometió una rentabilidad desorbitada (1.800.000 euros en dos años) que eran un fondo suizo y privilegiado, que se fio de él y que para ello el Sr. Isidro incluso le firmó ese reconocimiento de deuda (1.800.000 euros que después fue dejado sin efecto). Por su lado el acusado señala que se trataba de unas inversiones en África y que ella era conocedora de todo y de las dos operaciones posteriores que derivaron de la misma (compraventa de un apartamento en Panamá con entrega de arras y venta de participación en una sociedad en aquel país).

Y si bien es cierto, que las operaciones no fueron aparentemente rentables, también lo es que no corresponde a la jurisdicción criminal sancionar determinadas transacciones de las que participaron ambos, si no media el engaño exigido por el tipo penal de estafa, como es el caso. En definitiva, una entrega inicial nada ventajosa que culminó con la firma de otros documentos que posiblemente carecen de objeto, pero de naturaleza civil, y plenamente consentida por la parte acusadora, todo ello sin perjuicio de las posibles acciones que en aquella jurisdicción o incluso ante la administración tributaria le alcancen (nulidad de contratos por vicio en el consentimiento o por falta de objeto etc).

La Sra. Emma , declaró con total normalidad, sensatez, y serenidad ante el tribunal, no es una persona incapacitada, ni incapaz o analfabeta en temas financieros o transacciones societarias, como pretende su defensa, sus facultades tampoco se encuentran mermadas.

Se aportó escasa y escueta documentación médica junto con la querella, no se peticionó informe médico forense y ello pese a manifestar -sin acreditar-, que sufría depresiones temporales. Pero al margen de ello, lo cierto es que la Sra. Emma , no acredita tener sus capacidades afectadas, más bien al contrario. Se mostró tranquila y educada en el interrogatorio. Respondió de manera lúcida, fluida y con pleno razonamiento lógico.

Otra cosa es preguntarnos si su testimonio ha resultado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la que eran tributarios los acusados, y la respuesta debe resultar negativa.

Así las cosas, ni la Sra. Emma es una ávida experta financiera como se pretende hacer creer por la defensa, ni una podóloga que se dedica a sus quehaceres profesionales o domésticos, sin entender nada de negocios que fue presa de una relación sentimental y por ello confió en su supuesto estafador.

No duda el tribunal de sus pérdidas económicas, pero desde luego la Sra. Emma debía conocer la operación jurídico civil que realizaba.

Pero es que además, las operaciones, conversaciones, reuniones y firmas de ingente documentación, se extendieron durante un dilatado período de tiempo y se fraguaron con notarios y abogados.



SEXTO.- Las transacciones vienen documentadas en las actuaciones. Tampoco son negadas por la parte acusadora, salvo en el alcance de su relevancia jurídica. La Sra. Emma incluso llega a reconocer que entendió y firmó uno de los documentos pero que no le parecía bien el contenido y al pedir explicaciones al Sr. Isidro aquel le indicó que 'era papel mojado y que no tenía ninguna validez en España', confiando ella en su palabra.

Lo cierto es que se realizaron operaciones ante Notario, se sabía lo que se firmaba y se confió en la bondad de unas operaciones que, al margen de lo que se determine en la vía civil, aparentemente eran posibles o viables.

Ninguna conducta más pudo probarse de los acusados más que la intervención en las operaciones en el modo en el que se declara probado y que, en su caso, podrían constituir un ilícito civil pero no penal, ámbito en el que rige el principio de intervención mínima.

SÉPTIMO.- En suma, si analizamos los requisitos del engaño (núcleo y espina dorsal del delito de estafa), podemos concluir, coincidiendo con la acusación pública y la defensa, que la conducta de los acusados, si bien podría resultar moralmente reprochable y civilmente ilícita o cuestionable, es insuficiente para colmar los elementos exigidos por el tipo penal.

No se prueba que urdiesen en connivencia los planes defraudatorios que son objeto de acusación, por el mero hecho de que la Sra. Emma alegue haber sufrido 'un error o ideación equivocada' o que confió en que, lo que firmaba (y no le gustó), 'no tenía validez porque así se lo dijeron'. La realidad jurídica fue plasmada en los documentos que obran en las actuaciones y fueron leídos y entendidos por la Sra. Emma . No se puede fundamentar un andamiaje argumental condenatorio sobre el argumento de que la acusación 'pensase' que era 'otra cosa', sin mayor acreditación o manifestación que su propia palabra y conciencia.

OCTAVO.- Por tanto, tras la valoración de la prueba válidamente practicada, no resulta acreditado más allá de cualquier duda razonable, que los coacusados, realizasen alguna de las conductas típicas descritas en el tipo penal de estafa.

No es suficiente que se haya practicado prueba, sino que lo fundamental es que el resultado de la misma sea tal que pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de su práctica, acrediten sin ningún género de dudas la culpabilidad de los acusados. El derecho a la presunción de inocencia exige mantener esa falta de culpabilidad hasta que no se consiga acreditar, mediante la citada prueba de cargo, la efectiva comisión de un delito, así como la participación en el mismo y si existe el más mínimo atisbo de duda, como es el caso, deberá operar en beneficio del reo.

NOVENO.- Las defensas solicitan que se impongan las costas procesales a la acusación particular, sin embargo dicha petición no puede prosperar.

Pese a regir en la materia concreta, el principio de rogación, no se aplica el principio civil de vencimiento objetivo y consideramos que no procede su imposición. La Acusación particular, no ha actuado con mala fe o temeridad en sus pretensiones. Además, su actuación ha ido en paralelo con las acogidas por la sección tercera de esta Audiencia Provincial que, hasta en dos ocasiones, estimó sus peticiones de la acusación particular frente a la decisión del instructor de archivar la querella o posteriormente sobreseer la causa. Todo ello sin perjuicio de que no se haya practicado prueba de cargo suficiente que condujese a un pronunciamiento de condena.

En virtud de los anteriores razonamientos,

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados: 1) Sr. Isidro ; 2) MABEX VINTAGE, S.L; y 3) Sra. Crescencia del delito por el que vinieron acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.