Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 739/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 739/2018.

SENTENCIA Nº 000028/2020

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 15 de enero de 2020.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 153/2018, Rollo de Sala número 739/2018, por delito de LESIONES, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Gema, en calidad de acusada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Severiano Cuesta Alonso y asistida por la Letrada D.ª Susana Miranda Zapico.

Como acusación particularD. Jesúsrepresentado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Dapena Fernández y asistida por el Letrado D. Jorge García Bustamante.

Es parte apelanteen esta alzada D.ª Gema y parte apelada D. Jesús y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instanciay se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2018, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que la acusada Gema, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la madrugada del día 3 de Junio de 2017 se encontraba en el exterior de la discoteca Sumum (sita en la C/ Casimiro Sainz de Santander) entablando una conversación con un grupo de chicos entre los que se encontraba Jesús, surgiendo en un momento determinado una discusión verbal entre ellos en el transcurso de la cual la encausada propino una bofetada a Jesús como consecuencia de la cual se le engancho un dedo en un aro que Jesús portaba en la oreja provocando su desgarro.

Segundo. - Como consecuencia de ello Jesús resulto con lesiones consistentes en sección del lóbulo de oreja derecha precisando, para su curación, sutura de la herida, así como 7 días de curación en los que no

estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales restándole una cicatriz de 1 cm en ese lóbulo.

Tercero. - Por la asistencia sanitaria prestada al Sr. Jesús se generaron unos gastos por importe de 366,02 euros que son reclamados por el servicio cántabro de Salud.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gema como autora penalmente responsable de un delito de LESIONES previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de CINCO (5.-) euros con arresto legal sustitutorio en caso de impago, e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar:

* Jesús en la cantidad de 810,56.- €

*Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 366,02.- €'.

SEGUNDO.- D.ª Gema interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se señaló fecha para la deliberación, habiéndose con posterioridad fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a D.ª Gema como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal a la pena de 7 meses de Multa a razón de 5 € al día y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Jesús en la suma de 810,56 euros y al servicio cántabro de salud en la suma de 366,02 euros, se alza en apelación dicha condenada alegando error en la valoración de la prueba e infracción por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que la condena se basa exclusivamente en prueba indiciaria al existir únicamente versiones contradictorias de los hechos faltando el elemento subjetivo que exige el delito de lesiones consistente en actuar dolosamente de forma deliberada e intencionada, por cuanto la recurrente tan sólo se trató de defender de una agresión inicial, por lo que entiende que no cabe hablar de delito doloso de lesiones, sosteniendo que se trató de un accidente al haber actuado con la única intención de repeler la agresión no de agredir, esto es, con una actitud meramente defensiva siendo imprevisible el fatídico resultado.

En segundo lugar, sostiene que en el caso de no dictarse un pronunciamiento absolutorio procedería considerar los hechos como constitutivos de un delito leve por cuanto no existió tratamiento médico en el sentido exigido por la jurisprudencia, aceptando únicamente la imposición de una indemnización por importe de 210,56 euros por los días de curación sin conceder cantidad alguna en concepto de perjuicio estético por haber sido rechazado por el médico forense, dándose la circunstancia de que el lesionado en el plenario llevaba puesta una dilatación no apreciándole cicatriz alguna y por tanto perjuicio estético valorable.

Por todo ello, interesa con carácter principal su libre absolución o subsidiariamente la condena por un delito leve con la fijación de una indemnización por importe de 210,56 euros por los días de curación de las lesiones.

A dicha pretensión se han opuesto tanto la acusación particular como el Ministerio fiscal.

SEGUNDO.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente).Dicho de otro modo, tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada.

Así pues, y toda vez que el recurrente funda su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar, de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, la sala tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa llega a la misma conclusión plasmada por el magistrado de instancia en su sentencia, conclusión que por ello debe de ser respetada, por cuanto puede afirmarse que el juez sentenciador ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado en las pruebas practicadas en el acto el plenario.

No obstante la argumentación desplegada por la parte recurrente, que en definitiva viene a alegar sin mencionarlo de forma expresa, una suerte de legítima defensa al reconocer que propinó una bofetada a D. Jesús si bien con un ánimo puramente defensivo; lo cierto es que basta analizar el testimonio prestado por la acusada en el acto del plenario para concluir que la conducta que la misma reconoce haber llevado a cabo, aún en el caso de que hubiera quedado acreditada, no encontraría encaje en el supuesto de hecho justificativo de la eximente de legítima defensa.

Así pues, nos encontramos con que la acusada sostiene que mantuvo una previa discusión con Jesús en el curso de la cual Jesús le ofreció darle una bofetada y ella incluso le instó a que se la diera, declarando que Jesús llegó a darle la bofetada que le había ofrecido y que ella reaccionó dándole a su vez un tortazo, tortazo qué en dicho contexto, en modo alguno podría considerarse defensivo sino por el contrario claramente ofensivo o vindicativo al haber cesado ya la previa agresión. No obstante lo anterior, debe de ponerse de manifiesto que a juicio de la sala la versión ofrecida por la recurrente, pese a haber sido ratificada por la ofrecida por su amiga D.ª Alicia, no ha quedado suficientemente acreditada, encontrándonos con que si bien es cierto que el agente de la policía local número 200 declaró en el plenario que cuando llegaron al lugar D.ª Gema les dijo que el chico le había pegado, también manifestó que no apreciaron signos de que la misma hubiera sido agredida, constando en las actuaciones al folio 8 una comparecencia en la que dicho agente y su compañero ponían de manifiesto que en el lugar de los hechos un grupo de jóvenes les enseñaron un vídeo en el cual se veía como Gema se dirigía hacia alguien gritando y jactándose frente a él de que le había pegado una mujer, al tiempo que le llamaba maricón, circunstancias que evidencian aún más la conducta dolosa de la acusada excluyendo todo ánimo defensivo en su proceder, máxime cuando no consta que la misma interpusiera ninguna denuncia por dicha supuesta agresión previa, ni que acudiera a ningún centro médico para ser atendida de las posibles consecuencias lesivas de dicha alegada agresión previa. En suma, la sala al igual que el magistrado de lo penal entiende plenamente creíble la versión ofrecida por el testigo presencial de los hechos D. Adrian, el cual con toda contundencia manifestó que Gema se dirigió a su amigo Jesús que se encontraba gravemente afectado por el consumo de bebidas alcohólicas y le agredió, negando que previamente Jesús propinara a la chica ninguna bofetada, ni que le ofreciera una hostia, versión, que goza aún de mayor credibilidad dado que el lesionado en todo momento ha manifestado no recordar lo sucedido por encontrarse ebrio, no recordando haber discutido en ningún momento con la acusada.

Acreditada por tanto la existencia de una agresión eminentemente dolosa debe de analizarse la alegación relativa a la calificación jurídica de los hechos. Sobre esta cuestión, basta examinar el parte de lesiones y el informe médico forense obrante en la causa, para concluir que las lesiones presentadas por D. Jesús que consistieron en la sección del lóbulo de la oreja precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en la administración de puntos de sutura, puntos de sutura que tal y como reza el parte de lesiones inicial que obra al folio 12, por lo demás, precisaron de una ulterior retirada en el centro de salud, encontrándonos con que pese a que el médico forense en su informe sostiene la inexistencia de tratamiento médico ulterior, la jurisprudencia es unánime al considerar que en los casos como el que nos ocupa nos encontramos ante un tratamiento médico objetivamente necesario. Por todo ello, no cabe considerar que nos encontremos ante la comisión de un delito leve sino ante un delito menos grave de lesiones.

En relación con dicha cuestión, nuestra jurisprudencia, por todas las SSTS de 30 de enero de 2018 y 12 de septiembre de 2017 entre otras muchas, no recuerdan que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. La propia expresión típica del art 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así, nos señalan que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.). La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

En cuanto al tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia sugerido por el adverbio 'además', no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la suturase aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. En consecuencia, a tenor de dicha jurisprudencia la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar su curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico (cirugía menor, naturalmente), aún en los casos en que nos encontremos ante una sutura de aproximación mediante esparadrapo o steri-strip, siempre que su empleo no fuera como simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura) menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida.

En estos mismos términos se han pronunciado las SSTS 519/2016, de 15 junio; 546/2014, de 9 de julio; 389/2014, de 12 de mayo; 1170/2010, de 26 de noviembre o 1481/2001, de 17 de julio, entre muchas otras, donde se sostiene que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor. Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aun en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz. Por todo ello no cabe sino concluir que el presente caso nos encontramos ante tratamiento médico ulterior a una primera asistencia facultativa.

Finalmente, en cuanto a la indemnización concedida en la sentencia recurrida en concepto de perjuicio estético derivado de la cicatriz de 1 centímetro que le restó al lesionado, la sala nuevamente comparte el criterio del juez de lo penal a la hora de conceder una indemnización en concepto de perjuicio estético valorando dicha cicatriz en el mínimo de 1 punto. Esto es así, por cuanto si bien es cierto que el médico forense en su informe al folio 38-39 de la causa sostiene que no existe perjuicio estético valorable, no es menos cierto que también hace constar que al lesionado le ha quedado 'como perjuicio estético' una cicatriz de 1 centímetro en el lóbulo de la oreja derecha, debiendo al estar acreditada la existencia de dicha cicatriz en un lugar tan visible como es el lóbulo de la oreja concluir que dicha cicatriz aunque sea mínima le supone un perjuicio estético leve que debe ser indemnizado concediendo al penado la suma adicional de 600 € que la sentencia le concede por dicho concepto. Debe por tanto también desestimarse tal motivo de oposición.

Por todo lo expuesto, la sala no puede sino respetar la valoración probatoria efectuada por el magistrado de lo penal en su sentencia por su corrección y acierto lo que en definitiva supone la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D.ª Gema, contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 153/2018 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al recurrente el pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad interponer contra la misma el recurso extraordinario de casaciónpor infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que deberá de prepararse en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.