Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 4/2020 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO APELACIÓN Nº 4/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 110/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 28/2020
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 22 de enero de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12
de noviembre de 2019, por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº
110/19 seguida por delito de impago de pensiones alimenticias, habiendo sido parte recurrente D. Plácido ,
representado por la procuradora Dª. Eva María García Fernández y asistido por el letrado D. Alexandre Jambert
Pagès, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Dª Santiaga representado por la procuradora Dª.
Susanna Rísquez Campasol y asistido por el letrado D. Sergi Badenas Riera actuando como ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D.Juan Mora Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de diciembre de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Condenar a Secundino , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal, a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, lo que resulta en una cantidad total a pagar de 540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.

Se impone al penado el pago de las costas procesales, sin incluir estas las derivadas del ejercicio de la acusación particular, que deberán ser abonadas por la parte querellante.

Secundino deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Santiaga , la cantidad de 1.080 euros, cantidad a la que asciende la suma de las pensiones ordinarias de alimentos devengadas durante el mes de febrero de 2017 (540 euros); julio de 2017 (270 euros); y agosto de 2017 (270 euros). A esta cantidad total, 1.080 euros, deberá detraerse, en ejecución de sentencia, las cantidades que, por las pensiones devengadas e impagadas durante los meses referidos, hayan sido abonadas a la Sra. Santiaga en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido con el número 45/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 '.



SEGUNDO.- En fecha 12 de noviembre de 2019 se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, por la representación procesal de D. Plácido con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo, solicitando se estimara el recurso y se dictara sentencia absolutoria.

En fecha 10 de diciembre de 2019 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación por los motivos que son de ver en su informe.

En fecha 11 de diciembre de 2019 la representación procesal de Dª Santiaga impugnó el recurso de apelación por los motivos que son de ver en su informe.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada, con la sola modificación de entender sustituida la expresión contenida en el séptimo párrafo: 'teniendo recursos como para abonar, siquiera de forma parcial, las pensiones de alimentos dejó intencionadamente de abonar', por la frase: 'al no disponer de recursos económicos para ello no pudo abonar las pensiones de alimentos'.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba y omisión de la jurisprudencia aplicable. Alega el recurrente que si el acusado dejó de ejecutar los pagos , no fue porque no quisiera pagar sino por su imposibilidad de hacerlo, dada su precariedad económica. Señala el apelante que sus ingresos mensuales eran de 800 euros y debía pagar el alquiler de su vivienda de 475 euros mensuales, así como padecía un embargo de 120 euros mensuales.



SEGUNDO.- El art. 227 del Código Penal castiga al que 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos'.

Conviene recordar que el delito previsto y penado en el artículo 227 del C. P se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 C.P) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966, que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución española , art.10.2, art.96.1. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; y b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. Como ya hemos adelantado, la asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta. Efectivamente, como cuida de resaltar el Tribunal Supremo -SS. 13-02-2001 y 03-04-2001, entre otras- se viene manteniendo sin vacilación alguna, que el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como mantiene el apelante, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad del art. 20.5º C.P. -o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto-, - STS de 28 de julio de 1999.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo.

b) Y otro sector jurisprudencia, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01) y la S.T.S Sentencia Nº 185/2001, de fecha 13 de febrero de 2001, la cual señala que: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Esta sección de la Audiencia Provincial de Girona se acoge a la primera de las posiciones y este es el criterio que sigue esta sentencia. En este sentido la reciente S.A.P Girona de fecha 7 de octubre de 2015 que señala: 'Pues bien, como tenemos dicho, la capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias. Dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere, para serle reprochada al autor su conducta omisiva, que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. Así pues el acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo sino por causas externas al mismo.

No se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Así pues no es misión del acusado acreditar que si dejó de pagar alguna mensualidad fue porque carecía de medios para satisfacerla, sino de la acusación el probar que pese a tener ciertos medios dejó de cumplir con la obligación alimenticia'.

Y en este mismo sentido, se pronuncian, por ejemplo, la S.A.P Girona de 10 de septiembre de 2015 y la S.A.P Girona de 8 de junio de 2015.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa el recurrente no discute ni el elemento nuclear del impago. La sentencia apelada en la declaración de hechos probados, fija las cuotas impagadas a los meses de febrero de 2017, en lo relativo a la pensión de alimentos de los dos hijos, y los meses de julio y agosto de 2017 en lo relativo a la pensión de alimentos de uno de sus hijos, Luis Pablo . Dicha pensión asciende a 270 euros por cada hijo. Nos encontramos por lo tanto con impago parcial. La cuestión que sustenta el recurso del apelante no es el pago o impago, sino si el acusado tenía capacidad económica para abonar las pensiones alimenticias.

Dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere, para serle reprochada al autor su conducta omisiva, que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido.

Así pues el acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo sino por causas externas al mismo.

En el presente caso la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227 del C. P, pues es lo cierto que la valoración y análisis del conjunto de circunstancias concurrentes en este caso, permite sustentar con éxito el dictado del fallo absolutorio que postula el recurrente. Así, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que el impago propiamente dicho no resulta suficiente ni bastante para fundamentar el pronunciamiento condenatorio que aquí se impugna, pues no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que el comportamiento del acusado no está presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que por circunstancias advenidas y primordialmente por haberse quedado sin empleo, no pudo hacer frente a sus obligaciones. Los datos aportados por el apelante, debidamente contrastados en la causa, excluyen la tipicidad penal. En definitiva, por tanto, entiende este Tribunal que los hechos carecen de naturaleza penal y que en consecuencia se impone la libre absolución del acusado. Repárese, finalmente que el ordenamiento jurídico, dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente como decimos, en la actuación del acusado, o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.

Siguiendo con la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo el período de impago son los meses de febrero de 2017, en lo relativo a la pensión de alimentos de los dos hijos, y los meses de julio y agosto de 2017 respecto de uno. Examinado la documental aportada a las actuaciones, se desprende que durante estos meses el acusado percibía una nómina de la mercantil ' DIRECCION001 de 800 euros mensuales. -Es cierto que el acusado es propietario de la mercantil que le abona la nómina, pero la propia sentencia declara probado que dicha mercantil no tuvo beneficios durante el año 2017 y examinadas sus cuentas se comprueba que durante el año 2017 tuvo unas pérdidas de 11.021, 31 euros, mientras que en el año 2016 tuvo unas pérdidas de 3379, 83 euros. Ello es relevante porque la acusación particular al impugnar el recurso alega expresamente que no es creíble que percibiera solo unos ingresos de 800 euros mensuales. No obstante, no hay prueba de este hecho alegado por la acusación, sino que la documental de la Agencia Tributaria del año 2017 fija la cantidad percibida por el acusado en 9600 euros por rendimientos de trabajo, a lo que hay que unir 276 euros percibidos en concepto de rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen, lo que hace una media de 823 euros mensuales. Es cierto que posee tres vehículos, si bien dos son motocicletas, con una antigüedad de 13 años la furgoneta, y de 12 y 9 años los ciclomotores.

Asimismo resulta acreditado por la documental obrante en las actuaciones que el acusado arrendó una vivienda en el año 2015 por una renta de 475 euros mensuales (folio 300), habiendo abonado 487, 78 euros en abril de 2017, junio de 2017 y julio 2017(folio 328). Asimismo resulta acreditado que tiene un embargo de cuentas bancarias, ascendiendo el importe a embargar a 8005, 86 euros, si bien en el documento 330 se señala como importe embargado en la cuenta de Banco Popular Español 5, 22 euros.

Llegados a este punto cabe preguntarse si con tales ingresos podía pagar al menos parcialmente la pensión de alimentos a favor de sus hijos, teniendo en cuenta además que se trata de tres incumplimientos concretos.

Entendemos que con la capacidad económica que aparece reflejada en la documental obrante en las actuaciones no se ha probado la voluntad deliberada del acusado de no cumplir su obligación, sino antes al contrario ha acreditado su imposibilidad económica de hacer frente al pago de la pensión de alimentos. Por lo expuesto procede revocar la sentencia recurrida al no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la C.E., estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 110/19 y revocando la resolución recurrida

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 110/19 REVOCAMOS la resolución recurrida, y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Plácido con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JUAN MORA LUCAS, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.