Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 103/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00028/2020
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0005957
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000103 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000111 /2018
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Doroteo
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES ROMAN MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GALLEGO MAIQUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Tribunal :
Don Juan del Olmo Gálvez.
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva.
Doña María Concepción Roig Angosto(Pon)
Magistrado/a.

SENTE NCIA
Nº 28 /2020
En la ciudad de Murcia a 17 de enero de 2020.
Vista , en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de lo Penal referido en el procedimiento señalado, por delito de robo con fuerza en las cosas
contra don Doroteo , como acusado cuya representación procesal formula recurso de apelación, siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal.
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron el pasado 9 de octubre de 2019 y se formó
por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP 103/2019 procediéndose, en el día de hoy, a su deliberación y
votación, quedando pendiente de resolución.
Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2019, estableciendo como probados los siguientes hechos: «UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales siendo ejecutoriamente condenado el día 27 de junio de 2016 por la comisión de un delito de robo con fuerza a la pena de 4 meses de prisión, con ánimo de ilícito enriquecimiento, causa en la que se concedió en igual fecha, la suspensión de la ejecución de la pena por tiempo de dos años, se desplazó hasta la nave industrial, sita en la C/ Mayor nº 273 de Puente Tocinos (Murcia), propiedad de la empresa 'Viatek Levante' y a través de una nave contigua alcanzó una ventana tipo tragaluz, situada a 7/8 metros del suelo, que fracturó y por donde accedió al interior, dirigiéndose a la zona destinada a oficinas donde forzó el bombín de la puerta y se apoderó de 450,00 euros, una caja de herramientas con noventa y cuatro piezas, una pata de cabra, un teléfono móvil BQ Aquaris X5, un ordenador portátil y una ventosa de aire para manipular vidrio, efectos tasados en 1.527,62 € (+IVA), causando daños tasados en 203,85 euros (+IVA)».



SEGUNDO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: «Que debo condenar y condeno a Doroteo como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS los arts. 237, 238.1º Y 2º y 240 Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas.»

TERCERO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Doroteo , al que se opuso el Ministerio Fiscal.



CUARTO: Admit ido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, con la única salvedad de corregir la omisión involuntaria de la fecha de los hechos, por lo que queda de la manera siguiente (el resaltado es lo añadido): «UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales siendo ejecutoriamente condenado el día 27 de junio de 2016 por la comisión de un delito de robo con fuerza a la pena de 4 meses de prisión, con ánimo de ilícito enriquecimiento, causa en la que se concedió en igual fecha, la suspensión de la ejecución de la pena por tiempo de dos años, entre las 19.00 horas del día 7 noviembre de 2016 y antes de las 8.00 horas del día siguiente se desplazó hasta la nave industrial, sita en la C/ Mayor nº 273 de Puente Tocinos (Murcia), propiedad de la empresa 'Viatek Levante' y a través de una nave contigua alcanzó una ventana tipo tragaluz, situada a 7/8 metros del suelo, que fracturó y por donde accedió al interior, dirigiéndose a la zona destinada a oficinas donde forzó el bombín de la puerta y se apoderó de 450,00 euros, una caja de herramientas con noventa y cuatro piezas, una pata de cabra, un teléfono móvil BQ Aquaris X5, un ordenador portátil y una ventosa de aire para manipular vidrio, efectos tasados en 1.527,62 € (+IVA), causando daños tasados en 203,85 euros (+IVA)».

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada condena al acusado Doroteo , hoy apelante, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en los términos descritos.

El recurso centra sus discrepancias en tres motivos que están íntimamente relacionados: 1.- Error en la apreciación de la prueba al considerar que el acusado fue quien procedió a fracturar el cristal de la claraboya por donde accedió al interior de la nave industrial propiedad de la empresa «Viatek Levante» y que fue él quien sustrajo los objetos por los que se le acusa y condena, siendo imposible que pudiera salir por aquella claraboya, con lo supuestamente robado: una caja de herramientas con noventa y cuatro piezas, una pata de cabra, un teléfono móvil BQ Aquaris X5, y un ordenador portátil y una ventosa de aire para manipular vidrio por una claraboya un situada a 7/8 metros del suelo.

Error que el recurso hace extensivo a la consideración que lleva a cabo la juzgadora sobre que Doroteo actuó movido por ánimo de lucro de apoderamiento de cosas que le son ajenas, cuando siempre declaró que accedió al interior de la nave pero «que no entró a robar que, no se llevó nada que, pasaba por allí y que le dio por subir por los ladrillos de la pared que, se metió por la claraboya y entró dentro del almacén que luego dio la casualidad que se abrió la puerta y salió a la calle. Que no forzó ni fracturó nada».

2.- Infracción del artículo 237, 238.2 en relación con el 241.1 del Código Penal.

Como complemento del anterior motivo, censura que el único elemento con el que se cuenta para dar por probado que fue el acusado quién se apodero de las cosas sustraídas es su propia declaración de que estuvo en el interior de la nave.

3.- Concurrencia de causas que modifican la responsabilidad criminal.

Por último muestra su disconformidad con la determinación de la pena realizada en sentencia, en base a lo dispuesto en el art 66.7 del Código Penal, al tener en cuenta la juzgadora la reincidencia como elemento de mayor peso que la drogadicción, señalando que todos los antecedentes penales anteriores al año 2009 están cancelados, existiendo un único antecedente penal, el que determina la sentencia que motiva la reincidencia (relativo a un hecho cometido en 24.06.2016), por lo que solicita que la pena sea fijada en su mitad inferior, y en todo caso considerarlo como una tentativa de robo, aplicando la pena inferior en grado, de conformidad al apartado anterior, el aplicación del artículo 62 del Código Penal.

Termi na interesando de la Sala la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto de su defendido.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida con argumentos a los que aludiremos.



SEGUNDO: Reexaminadas, en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, se adelanta que el recurso no puede prosperar por ninguno de los motivos en los que se asienta.

Ni existe error en la valoración de la prueba ni en la subsunción de los hechos en el título objeto de condena, el de robo con fuerza en las cosas.

Para justificar la conclusión que adelantamos debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo en STS núm.

359/2019, de 15 de julio (pon. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) nos explica que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La sentencia que citamos realiza determinadas consideraciones en relación a los límites del control casacional ( aplicables al recurso de apelación) explicando que se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.



TERCERO: Y en el caso, aplicando las anteriores consideraciones, la conclusión que alcanzamos es la adelantada: que el tratamiento dado por la juzgadora de instancia al material probatorio es el adecuado, y es que, tal y como recuerda el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, el acusado reconoció que entró en la mercantil por una claraboya que se encuentra a unos 7 metros del suelo, y que accedió al local sin indicar el motivo por el que escaló 7 metros y entró al local, manifestando que no sustrajo nada, que solo tocó la puerta de las oficinas porque buscaba una puerta de salida y finalmente se sintió aliviado cuando pudo salir, por lo que reconoce su presencia en el lugar, en el arco temporal en el que se cometió el robo, tratándose de un lugar de muy difícil acceso, sin que sea lógica la explicación que facilita, en conclusión que compartimos con la sentencia, porque si es cierto que se encontraba mal por efecto de las drogas no es lógico que desarrolle un comportamiento como el descrito.

La vía de acceso mediante la rotura de la claraboya y la presencia de Doroteo en diversos lugares del interior de la nave, con registro de cosas, las tiene por acreditadas la sentencia en base a las declaraciones de Joaquín y de la agente con TIP NUM000 que efectuó la inspección ocular, y que explicaron el estado en el que se encontraban las cosas en el interior de la nave, con todo revuelto, existiendo signos de la entrada por la claraboya consistentes en la rotura del cristal de la ventana y la existencia «de refregones de deslizamiento desde la ventana al suelo en el interior de la nave». La puerta de entrada a las oficinas se había cerrado y se encontraba violentada con el candado roto. El cierre del almacén se encontraba medio abierto, valorando que, no obstante que la vía de entrada había sido la ventana al encontrarse la misma violentada y la existencia de marcas o signos que evidenciaba que una persona se había descolgado desde la ventana al suelo, lo que permite a su vez entender que el autor de los hechos salió por la puerta del almacén y no por la ventana por donde había accedido.

Por último, la sentencia examina el contenido de la pericial sobre el ADN realizada por el agente de la Policía NUM001 sobre los restos de sangre hallados y recogidos por el agente de la Policía NUM000 y NUM002 en la puerta de acceso que da acceso a las oficinas donde se encontraban los objetos sustraídos y que se corresponden con el perfil genético del acusado, apreciando otro resto de las mismas características sobre el marco de la puerta de acceso a los aseos. Ambos declararon como testigos en el plenario, accediendo sus manifestaciones al cuadro de prueba que valoró la juzgadora.

Por ello consideramos que el apelante, lo que pretende, es hacer valer su especial visión de lo acontecido en el plenario, sustituyendo la labor realizada desde la instancia por la propia, hay que decirlo, sin ningún éxito, motivo por el cual se desestiman los dos primeros motivos de apelación.



CUARTO: En relación al tercer y último motivo de apelación, adelantamos que va a prosperar de forma parcial.

No lo hace en cuanto a que solicita que el delito se estime cometido en grado de tentativa, dado que, fijada la autoría del mismo y atribuida ésta al apelante, la falta de recuperación de los objetos convierte al delito en consumado.

Sin embargo, sí que apreciamos que existe un déficit de motivación en relación con el art. 66.7 del Código Penal.

El mismo dispone «Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior».

La juzgadora hace referencia a la hoja histórico penal como justificación de la imposición del máximo legalmente previsto: «en este caso se estima correcto mantener un fundamento de agravación al acusado ya que le constan condenas por hechos similares a los aquí enjuiciados que hacen pensar que el acusado está incurso en una escalada delictual sin que exista el más mínimo respeto por el patrimonio ajeno, considerándose la pena solicitada por el Ministerio Fiscal proporcional y adecuada.», sin embargo no compartimos dicho razonamiento porque no se corresponde con lo que aparece en la causa. Tal y como afirma el apelante, el delito que ocasiona la apreciación de la reincidencia es el que figura en los hechos probados de la sentencia, condena de fecha 27.06.2016. La condena más cercana a ésta, por delito de robo, lo es de fecha 16.05.2009, que no consta ni que se haya cumplido ni que se haya cancelado, pero que no es tenida en cuenta a la hora de configurar la agravante de reincidencia.

En dicha tesitura creemos que la respuesta penológica aplicada en la sentencia es excesiva, por lo que pena impuesta de tres años de prisión se rebaja a la de dos años de prisión, ya que entendemos que los daños causados y lo elevado de los objetos sustraídos (valor de los objetos 1.527,62 €, +IVA, y daños tasados en 203,85 euros +IVA) aconsejan fijar la pena en el máximo de la mitad inferior de la pena prevista legalmente, pena de dos años de prisión que lo será con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación modificando la sentencia apelada en el extremo relativo a la pena a imponer al acusado que será la que hemos razonado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en el procedimiento señalado, el pasado 21 de junio de 2019 revocamos parcialmente la misma en el sentido de imponer al acusado la pena de dos años de prisión que lo será con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Se aclara la sentencia dictada en la instancia en el sentido recogido en los hechos probados de la presente resolución.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECR, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.