Sentencia Penal Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 13/2020 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª plantaTEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-17/000278NIG CGPJ / IZO BJKN: 48090.43.2-2017/0000278
NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-17/000278NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.43.2-2017/0000278RECURSO /
ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua13/2020- - 5OCTProc.
Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua107/2018Juzgado de lo Penal nº
1 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90028/2020
Ilmos. Sres.PRESIDENTE DON JUAN MATEO AYALA GARCÍAMAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO
RIESGOMAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de enero de 2020.VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial
de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número
107/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente,
de un DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR contra Dª. Zaira , nacida en Perú, el
día NUM000 -1972, hija de Pedro Antonio y María Esther , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales,
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Mª Felicidad Llama Díaz de Cerio y defendida por
la Letrada Sra. Dª. Eva Lozano Gardeazabal; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª Elsa Pisonero del Pozo Riesgo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 2 de octubre de 2019 sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Que Zaira , nacida en Perú, el día NUM000 -1972, hija de Pedro Antonio y María Esther , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, quien mantuvo una relación sentimental con Casiano , finalizada en el momento en que ocurrieron los hechos y de la cual tienen un hijo, sobre las 9:30 horas del día 14 de mayo de 2017, con ocasión de la celebración de la feria medieval en la localidad de Balmaseda, la encausada que tenía un puesto de venta de productos, se dirigió a Casiano , quien también estaba montando un puesto de venta y con la intención de menoscabar su integridad física, le empujó, le propinó una patada y una bofetada.Como consecuencia de ello, Casiano sufrió lesiones consistentes en contusión pabellón auricular, precisando una primera asistencia médica, sin tratamiento médico, interviniendo 2 días en su curación, no impeditivos, no residuando secuelas.El perjudicado no formula reclamación por las lesiones sufridas.' El fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Zaira como autora de UN DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el art. 153.2 del Código penal, a la pena 3 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 AÑO, prohibición de aproximarse a Casiano en una distancia inferior a 200 metros a su persona, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 1 AÑO y al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Zaira en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, añadiendo al final.

Dictado Auto de pertinencia de prueba por el Juzgado de lo Penal en fecha 10 de abril de 2018, en la misma fecha se señaló la celebración del juicio oral para el día 1 de octubre de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Apeló la representación procesal de la encausada la sentencia que la condenó como autora de un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar sobre la persona de su expareja -con el que tiene una hija- alegando infracción del artº 24.2 CE porque no se informó al denunciante/testigo de la dispensa de su deber de declarar contenida en el artº 416.1 de la LECrim, reputando nula su declaración; sobre esta premisa, estima que el resto de la prueba es insuficiente para llegar a la convicción judicial, alegando el principio de presunción de inocencia; y alega igualmente error en la apreciación de la prueba porque el testigo Sr. Genaro solo habló de un empujón, no de patadas o bofetadas y el propio Sr. Casiano ha ido modificando su declaración porque ante la Ertzaintza habló de dos tortazos y tres patadas y en la vista oral manifestó que la recurrente le propinó una de cada.

Solicita en definitiva que se le absuelva o en su caso, que se le condene como autora de un delito del artº 147.2 CP (petición que relaciona con no haberse observado el contenido del artº 416 LECrim) con la atenuante de dilaciones indebidas.Impugnó el citado recurso el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 29 de octubre de 2019, en el que se recuerda el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo del día 24 de abril de 2013, en el que se exceptúa de la exención de la obligación de declarar a los testigos excónyuges o exparejas en relación a hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o al cese definitivo de la situación de afecto análoga, circunstancia concurrente en el caso de autos. Y de otro lado, la prueba practicada - testifical, pericial y documental- es bastante para enervar la presunción de inocencia, pretendiendo la recurrente sustituir el criterio de la Juzgadora por el suyo.Expuestos los términos del recurso de apelación formulado por la encausada y visto el contenido de la sentencia que se recurre en confrontación con la prueba practicada en el plenario cuya grabación se ha traído a la Sala, debe confirmarse aquella en lo que se refiere al juicio de autoría, sin que concurra causa de nulidad en la declaración testifical del Sr. Casiano y sin perjuicio de estimar la concurrencia de la atenuante someramente aludida por aquella.



SEGUNDO.- No discutido que a la fecha de los hechos la relación sentimental que hubo entre denunciante y acusada había cesado años atrás (unos siete, según dijo la propia Sra. Zaira ) no era preciso informar al Sr.

Casiano de la posibilidad de acogerse a la dispensa de la obligación de declarar contenida en el artº 416.1 LECrim porque no le alcanza aquella.

En efecto, junto con la declaración general contenida en el citado precepto sobre que están dispensados de la obligación de declarar [...] el cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial (al investigado) debiendo advertir el Juez al testigo que no tiene obligación de declarar en su contra pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013, sobre la interpretación del citado artículo, estableció que aquel alcanza a personas que están o han estado unidas por alguna de aquellas relaciones, pero haciendo dos excepciones: 1ª) cuando el testigo esté personado como acusación (aunque en otro Acuerdo de 23 de enero de 2018 se haya dicho que no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa quien habiendo estado constituido como acusación particular, haya cesado en esa condición); y 2ª) nuestro caso, cuando la declaración verse sobre hechos acaecidos tras el cese definitivo de la convivencia o disolución del matrimonio, que es el caso de autos, luego la Juez de lo Penal actuó de forma correcta cuando no hizo advertencia alguna al testigo víctima del delito.Se desestima el motivo recursivo fundado en esta cuestión y correlativamente la pretensión de que los hechos se califiquen como de lesiones ordinarias del artº 147.2 CP.



TERCERO.- Es doctrina consolidada que no le corresponde al Tribunal de apelación revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial a quo alcanza su íntima convicción, sustituyendo a aquellos en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, de modo que solo se puede considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Juez a quo si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

En el caso de autos, la valoración de la prueba practicada resulta razonable habida cuenta de un lado, la declaración de la víctima, que mantuvo en el juicio (si bien de forma renuente, habiendo presentado un escrito en fecha 27 de noviembre de 2017 en el que renunciaba a las acciones y penales que le pudieran corresponder, perdonando a la recurrente) que la Sra. Zaira le empujó y golpeó con una bofetada y una patada; el informe médico y médico-forense que objetivan una lesión compatible con una bofetada y no con un simple empujón, y la declaración del Sr. Genaro que (a distancia) vio cuando menos un empujón (habló de trifulca fuerte, de echar las manos Zaira a Casiano ) prueba que se reputa suficiente y concluyente, sin que el hecho de que el Sr. Casiano hablara de menos patadas y bofetadas que las manifestadas en el momento de la denuncia sea dato indiciario de que no dice la verdad habida cuenta la citada renuencia a declarar en la vista oral contra la madre de su hija y el resto de la prueba referida.

Se desestima el recurso en este punto.Por el contrario, sí va a prosperar la petición de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6ª CP citada escuetamente en el suplico sin indicación de dónde ve la recurrente dicha dilación y ello en atención a su notoriedad y en concreto, al año y medio que transcurrió desde la llegada de la causa al Juzgado de lo Penal con dictado de Auto de pertinencia de prueba el 10 de abril de 2018 y el señalamiento de la vista oral en resolución coetánea para el día 1 de octubre de 2019, dilación a todas luces excesiva por elevada que sea la carga de trabajo del Juzgado de enjuiciamiento e indebida en atención a la materia de la que se trata.Dicho esto, siendo palmario que no puede reputarse cualificada dicha atenuante e impuesta ya la pena mínima, dicha apreciación carecerá de reflejo en la dosimetría penal.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Llama Díaz de Cerio en nombre y representación de Zaira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo de fecha 2 de octubre de 2019, REVOCANDO dicha resolución en el solo extremo de estimar concurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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