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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 28/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 4/2021 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: GOMEZ-REINO DELGADO, DIEGO JESUS
Nº de sentencia: 28/2021
Núm. Cendoj: 07040370022021100029
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:208
Núm. Roj: SAP IB 208:2021
Encabezamiento
PROC. OORIGEN PA 171/20 JDO DE LO PENAL 1 PALMA
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Presidente
Diego Jesús Gómez-Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Gloria Martín Fonseca
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En Palma, a 26 de enero de 2021
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 171/20, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma, rollo de esta Sala núm. 4/21, incoadas por un delito de desobediencia grave, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de diciembre pasado, por la Procuradora Sra. Rodríguez Rincón, en nombre y representación de Don Teodoro, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 8 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 18 de febrero, expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Se reproduce el relato histórico que recoge la sentencia apelada, a saber:
- A las 12,25 horas del día 27 de marzo de 2020 en la Plaza Sant Antoni de Palma por los agentes de la Policía Local NUM002 y NUM003.
- A las 11,05 horas del día 29 de marzo de 2020 en la calle de la Riera de Palma por los agentes de la Policía Local NUM004 y NUM005.
- A las 11,47 horas del día 31 de marzo de 2020 en la zona de Son Banya de Palma por los agentes de la Policía Local NUM006 y NUM007.
- A resultas del nuevo incumplimiento advertido y denunciado a las 23,50 horas del día 1 de abril de 2020 cuando caminaba por la calle por la calle Fausto Morell de Palma, fue detenido y puesto a disposición judicial por los agentes de la PL NUM008 y NUM009.
- A pesar de ello, a las 12,15 horas del día 12 de abril de 2020 se encontraba paseando por la calle San Miguel de Palma y fue denunciado, detenido y puesto a disposición judicial por los agentes de la Policía Nacional NUM012 y NUM013.'
Fundamentos
La recurrida, en el apartado reservado a los hechos probados, declara que el acusado desobedeció hasta en siete ocasiones la orden que le dieron los policías para que abandonase la vía pública en cumplimiento del Real Decreto que establecía el Estado de Alarma ( RD 463/2020, de 14 de marzo, vigente por sucesivas prórrogas) y que imponía a los ciudadanos restricciones de movilidad en su artículo 7.
Destaca la recurrida que la conducta del acusado es claramente incardinable en el tipo penal de desobediencia, previsto y sancionado en el artículo 556 del CP, pues el acusado incumplió las ordenes que recibió de la Policía para que abandonase la vía pública. Dicha orden no fue aislada y única, sino que se repitió en hasta siete ocasiones y en tres de ellas el recurrente fue detenido y puesto a disposición judicial, pese a lo cual mantuvo una contumaz conducta contraria al acatamiento de las limitaciones que estableció el decreto y las órdenes dadas por los agentes de la autoridad en su cumplimiento.
La parte apelante en un único motivo ataca la condena de su representado sobre la base de estimar que los hechos cometidos no pueden ser constitutivos de un delito de desobediencia. A lo sumo, sostiene, nos encontraríamos ante una infracción administrativa.
La parte apelante, en su recurso, estima que la orden dada por los agentes de la autoridad al recurrente era ilegal o de dudosa legalidad, toda vez que el real decreto, en esencia, lo que acordaba era una suspensión del derecho a la libertad deambulatoria y, en tal caso, dicha suspensión debía de haber sido acordada a través de la declaración del Estado de Excepción y no del de Alarma, ex artículo 55.1 de la CE.
A tal efecto, incide el recurso en que existe voces autorizadas y algunas resoluciones que apoyaría esta tesis. A juicio, pues, de la parte apelante los mandatos que el acusado recibió de la policía para que abandonase la vía pública no eran conformes a la CE, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 116 y, siendo ilegítimos, no es posible que su no acatamiento sea delictivo.
Añade que no cabe cometer delito de desobediencia cuando el incumplimiento afecta a una norma legal y que además sería ilegal. La norma general, aunque introduzca prohibiciones, no es susceptible, en sí misma, de ser desobedecida.
Recuerda el apelante que la interpretación de los tipos penales ha de verificarse de modo restrictivo, especialmente, cuando se trata de conductas que gozan de sanción en sede administrativa, tal y como acontece en el caso presente, en el que la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (LO 4/2015, de 30 de marzo) contempla la desobediencia leve, y en el Código penal la grave, y que en el caso del acusado se da la circunstancia de que nos encontramos con una persona sin techo, que vive en la calle, con lo cual más que sanciones de tipo penal han de adoptarse medidas sociales o de orden político.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso
Al respecto, cabe hacer una serie de consideraciones generales sobre la limitación al derecho a la libertad deambulatoria, como fundamento para justificar que en caso de incumplimiento de tales restricciones tenga amparo legal no solo la potestad sancionadora, sino incluso la reprensión penal.
Nuestra constitución regula la posibilidad de suspensión de los derechos fundamentales.
La suspensión de derechos está contemplada en el artículo 55 de la CE, único comprendido dentro del Capitulo V, que cierra el título primero.
La CE prevé dos modalidades de suspensión de derechos: la colectiva y la individual. La primera, está ligada a los estados de excepción o a las situaciones de excepcionalidad. Y la individual, la segunda, está circunscrita a la persecución del terrorismo.
El estudio de esta materia, en realidad, escapa a la denominada teoría de los derechos fundamentales, pues pertenece más bien a la teoría de la defensa de la Constitución.
En este sentido, además de la suspensión individual de garantías ( art. 55.2 CE) y la intervención de Comunidades Autónomas ( art. 155 CE), la Constitución contiene la posibilidad de declarar alguno de los tres estados excepcionales previstos en el art. 116 CE. Su desarrollo aparece en una, ciertamente, ya antigua Ley Orgánica aprobada en el año 1981, aprobada poco después del intento de golpe de Estado del 23F. Así, el estado de alarma permite enfrentar epidemias, catástrofes naturales o desabastecimientos. El de excepción se prevé para alteraciones graves del orden público. El de sitio para ataques armados contra la soberanía o la integridad territorial del país.
Cada una de estas situaciones, excepcionales, permite al gobierno adoptar una serie de medidas. Respecto a ellas, la Constitución señala que durante la vigencia del estado de alarma pueden establecerse limitaciones al ejercicio de los derechos, pero no pueden suspenderse éstos. En los estados de excepción y sitio, en cambio, sí se pueden suspender algunos derechos: esencialmente los relativos a las garantías de la detención, a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, a circular libremente, a manifestarse, a la libertad de expresión, y a la huelga.
En la medida en que el uso a la excepcionalidad requiere una norma con rango de ley aprobada por el parlamente no cabe impugnar la misma frente a los tribunales de un modo directo, a salvo de la posibilidad de acudir al amparo Constucional, y solo es posible la impugnación concreta de los actos de aplicación o de desarrollo.
El TS ha inadmitido impugnaciones directas formuladas contra el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo y contra su prórroga en el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre.
Esas resoluciones consideraron que la declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -'reunido inmediatamente al efecto', como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por el orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.
Así lo declaró el TS en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a ellos y a su doctrina. Y recientemente ATS, Sección Tercera 2541/20; 8417/2020; 2478/20 y 9463/20 se ha pronunciado acerca de la inadmisión de demandas impugnando la declaración del estado de alarma, por razón de incompetencia funcional.
El Tribunal Constitucional ha refrendado esta apreciación en el ATC 7/2012, de 13 de enero, aunque entonces se refirió sólo a las resoluciones parlamentarias de autorización de la prórroga del estado de alarma. Ha considerado que las mismas tienen '
En nuestro ordenamiento jurídico es el Tribunal Constitucional el que, como él mismo ha declarado y manifestado muchas veces, tiene el monopolio del rechazo de las leyes y de los actos o disposiciones con fuerza de ley, contrarios a la Constitución. Esa frontera, determinada por el rango, fuerza o valor de Ley, divide los confines propios de la jurisdicción constitucional y de la jurisdicción contencioso-administrativa según jurisprudencia tan consolidada y sobradamente conocida que excusa de cita de sentencias.
La suspensión colectiva de derechos tiene un doble límite: primero, solo puede tener lugar en los estados de Excepción y Sitio; segundo, solo puede ser suspendidos los derechos enumerados en el artículo 55.1 de la CE.
En nuestro sistema, claramente, la diferencia entre los tres estados excepcionales no es de graduación o de jerarquía, sino de ámbito de reserva material y de fin de protección o alcance. No se trata de que a medida que una situación se hace más grave el Gobierno puede ir subiendo la entidad o el nivel de la declaración, sino de que, según la naturaleza de la emergencia, cabe adoptar uno u otro. Las medidas permitidas están en consonancia con las necesidades derivadas de la naturaleza de cada una de las amenazas previstas.
El 14 de marzo pasado el Gobierno aprobó el real decreto 463/2020 que instaura el estado de alarma que, como hemos dicho, tiene el valor de ser una Ley, en la medida en que se trata de un acto de gobierno refrendado por el parlamento y que tiene su razón de ser en una Ley orgánica reguladora que emana de la propia Constitución.
El fundamento de la excepcionalidad vino impuesto por una situación de crisis sanitaria mundial por el surgimiento de una pandemia a causa de la propagación del virus Covid-19, contra el cual, de acuerdo con el criterio de expertos y la OMS, la única medida eficaz para combatirlo, al menos en aquél momento en que no se había descubierto todavía una vacuna eficaz, era el confinamiento domiciliario responsable y el establecimiento de limitaciones a la libertad de movimientos y a las relaciones sociales. La epidemia del COVID-19 supone una amenaza a la salud que, por el alcance mismo de la emergencia o situación de excepcionalidad, entra plenamente en lo previsto para el Estado de Alarma y su normativa reguladora.
En el citado real decreto, con valor de Ley, se prevén una serie de limitaciones o restricciones a la libertad de movimientos, pero el derecho a la libertad, al igual que otros, como el de la inviolabilidad del domicilio, o del derecho a la manifestación no se ve suspendido en modo alguno. Tales limitaciones no vacían absolutamente de contenido dicho derecho ni lo dejan desprotegido, hasta el punto de desnaturalizarlo absolutamente. Lo que se establece es una limitación de la libertad deambulatoria para moverse por la vía pública y en situaciones de ocio, pues otras como acudir al trabajo, desplazamientos a entidades financieras, a centros y establecimientos sanitarias, adquisición de primera necesidad, desplazamientos para atender al cuidado de personas menores y con necesidades y otras de análoga naturaleza, sí se pueden ejercery por razones justificadas están autorizados.
Y tales limitaciones no están sujetas a una autorización previa, ni se establece la generalización de la identificación para transitar por la vía pública, tal y como podría darse en el Estado de Excepción, previsto para situaciones en las que una grave alteración del orden público puede representar un ataque al orden constitucional.
En consonancia con ello el gobierno dictó algunas medidas destinadas a unificar la dirección política y sanitaria de la crisis para todo el Estado, otras que permitían la intervención de bienes privados y la movilización de personal si llegara a ser necesario y, sobre todo, acordó el confinamiento obligatorio de toda la población en sus casas con la salvedad de los casos en los que se permite salir de ellas.
No faltan opiniones de expertos que afirman que las medidas acordadas para frenar esta epidemia suponen una suspensión de derechos y entre estos el de la libertad individual.
Los expertos en la materia al tratar las limitaciones a los derechos fundamentales utilizan los conceptos del contenido esencial de los derechos y de la proporcionalidad a sus limitaciones.
El real decreto que declara el estado de Alarma e impone limitaciones a la movilidad en determinadas situaciones por razón de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, no establece una prohibición absoluta de desplazarse sin previa autorización y la libertad de movimientos es total si se halla justificada. Es evidente además que, si estuviera suspendido ese derecho no serían impugnables las limitaciones de movimientos inútiles para la protección de la salud. Pero ése, afortunadamente, no es el caso.
No parece que para afrontar una epidemia sea necesario, ni proporcional, suspender los derechos fundamentales y el normal funcionamiento de la democracia o militarizar la administración pública y de hecho ello no se ha producido con la declaración del estado de alarma, de modo que no estamos ante un estado de Excepción encubierto.
La amenaza de extensión de un contagio generalizado por una epidemia con riesgo para la vida individual y la salud de una comunidad es de las que se resuelven con el estado de alarma. Eso no excluye que en esta ocasión algunas de las medidas aprobadas contra la epidemia pueden ser desproporcionadas. Tampoco que su aplicación puntual sea en ocasiones inconstitucional y para ello está la tutela judicial, pues, aunque el real decreto, sea una norma con rango de Ley, las ordenes y actuaciones desplegadas en su desarrollo son susceptibles de impugnación.
Si, por ejemplo, el confinamiento impuesto resulta innecesario en algún caso y no contribuye a combatir la epidemia, la medida concreta puede ser anulada por el Tribunal Constitucional.
Lo mismo sucede con el ámbito sancionador. Si la sanción impuesta no está justificada o no tiene por objeto el fin de protección perseguido con las medidas excepcionales limitativas que comprende el Estado de Alarma, cabe su revisión y anulación por los tribunales.
Todos esos casos deben ser revisados judicialmente. Y pueden serlo, precisamente, porque los derechos no están suspendidos.
En suma, en tanto en cuanto el real decreto 463/20, de 14 de marzo, por el que ese declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ampara y admite limitaciones a la libertad deambulatoria, siempre que tales limitaciones vengan determinadas con el objeto y el fundamento de evitar el riesgo de contagio de la enfermedad, cuya trasmisión ha alcanzado el carácter de constituir una pandemia a nivel global, cabe acudir a que por parte de las autoridades y de sus agentes se pueda hacer uso de la potestad sancionadora, pues existe una norma de reenvío que así lo permite.
A tal efecto, el propio real decreto en su artículo 20, al recoger el régimen sancionador, dispone que : 'El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. En dicho precepto se establece: 'Uno . El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes (...)'. Dicha norma comporta, nuevamente, remisión o reenvío al régimen general regulador de la desobediencia, ya leve, prevista como infracción administrativa en el artículo 36.6 de la LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, o la grave contemplada en el artículo 556 del CP. Se aplica, por tanto, el régimen general aplicable a cualquier desobediencia a la autoridad o a sus agentes.
La potestad sancionadora no está prevista para el incumplimiento o no acatamiento directo del real decreto de alarma, como norma con valor de ley y no de reglamento, sino para el incumplimiento o la resistencia a las ordenes emanadas de la autoridad en ejecución de la limitaciones y prohibiciones que establece dicha norma.
La defensa del acusado apunta a que el requerimiento de los agentes podría no ser lícito por cuanto se fundamenta en una declaración de estado de alarma cuando la suspensión de derechos exigiría la declaración de un estado de excepción.
La defensa busca plantear dudas en cuanto a la constitucionalidad del Real Decreto de alarma, empero parece ignorar que este tribunal no tiene competencia para declarar inconstitucional una norma con rango de ley. Ello compete al tribunal constitucional. Tan solo cabría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ( art. 5 de la LOPJ), pero siempre que el tribunal albergase dudas de la constitucionalidad del real decreto y estas fueran determinantes de la validez del fallo y no cupiera, por vía interpretativa, una acomodación de la norma al ordenamiento constitucional. Esto no ha sido suscitado por la defensa, ni tampoco esta Sala alberga duda alguna sobre la constitucionalidad del decreto, a los efectos de suscitar dicha cuestión, pues la declaración de estado de Alarma con motivo de una pandemia constituye fundamento para la declaración del tal estado y con dicha declaración no se establece la suspensión de derechos fundamentales, sino tan solo restricciones a la libertad de movimientos y en situaciones no justificadas y siempre, claro está, que las sanciones vayan dirigidas a garantizar el fin pretendido con la norma limitativa.
Ya hemos dicho que la declaración del estado de alarma viene justificado en tanto en cuanto el gobierno pretende limitar, que no suspender, el derecho a la libertad deambulatoria en determinados supuestos no justificados, no sujetándolo a autorización previa, ni posibilitando la detención a las fuerzas de seguridad por dicho incumplimiento, por razones de salud pública para controla el avance de una pandemia a causa del virus COVID-19, contra la que entonces - ya que no había vacuna posible - no se conocía otra forma de contener que el confinamiento domiciliario.
El real decreto concede facultades a las autoridades y a sus agentes para aplicar un régimen sancionador y existe una remisión a la Ley reguladora de los estados de excepcionalidad y esta a su vez, con un doble reenvío, se remite a la sanción prevista en la Ley para la desobediencia, bien como infracción administrativa o como delito.
La línea divisoria entre la desobediencia como infracción y como delito viene establecida por la gravedad o entidad de la conducta omitida y, de otra parte y, principalmente, por la intensidad de la lesión al bien jurídico protegido, representado por el principio de autoridad y el deber de colaborar para facilitar el normal funcionamiento de la administración pública.
A nadie se le escapa que en una situación de excepcionalidad nacional a causa de una epidemia causada por un virus contagioso, el cumplimiento de las normas sanitarias y de las restricciones impuestas para lograr el control de la enfermedad y su extensión a la población del país, es básico y esencial por parte de todos sus ciudadanos y su no acatamiento por estos ante los requerimientos de la autoridad o de sus agentes, cuando tales requerimientos se hallen justificados en evitar riesgos de propagación de la enfermedad pueden constituir, no solo una infracción administrativa, sino que incluso puede llegar a integrar un delito de desobediencia grave, o de resistencia para el caso de que la negativa vaya acompañada de la oposición activa y no de la mera negativa a no cumplir la orden recibida.
Los requisitos del ilícito administrativo y del penal son similares, en tanto en cuanto en ambos casos se exige que estemos ante el incumplimiento de una orden o un mandato emanado por la autoridad o sus agentes. La diferencia radica en aspectos cuantitativos y circunstanciales.
No se trata de castigar el incumplimiento de una norma, sino de un acto administrativo o una orden, que puede ser incluso verbal. Se hace preciso que dicha orden sea clara, directa y terminante, que el acto administrativo desatendido sea legítimo y cumpla los requisitos legales y finalidad pretendida, provenga de una autoridad o funcionario competente y que el sujeto requirente, como autoridad o funcionario, actúe en el ejercicio de sus funciones; que el sujeto activo tenga conocimiento de la orden, para lo cual le ha de ser notificada personalmente, o de modo que no pueda ignorar su ejecutividad, radicando la diferencia entre ambos ilícitos en la gravedad de la conducta y en la entidad de la lesión al bien jurídico Y para evitar posibles confusiones a la hora de la conciencia de la antijuridicidad, especialmente en situaciones dudosas o límites en la que puedan caber dudas para superar esa barrera y tener entidad penal, para lo cual, en determinados casos, cuando el dolo del autor pueda albergar incertidumbre sobre ese alcance, se hace aconsejable, aunque no constituye elemento del tipo penal, que el requerimiento de los agentes de la autoridad se extienda a la advertencia dirigida al sujeto activo de que si persiste en su actitud de no acatamiento al acto administrativo o de la orden legítima dada, que, como hemos dicho puede ser verbal, deba incluir la referencia expresa a la posibilidad de cometer un delito de desobediencia.
Ello es así, por cuanto:
A./ El acusado fue interceptado en 7 ocasiones y requerido para que abandonase el espacio público dado que estaba incumpliendo el Estado de Alarma y las limitaciones de movilidad que en el mismo se establecían.
B./ Ese requerimiento estaba justificado en una norma con rango de Ley que declaraba el estado de Alarma y que establecía limitaciones a la libertad deambulatoria, sin que suspendiera el derecho a la libertad. La propia norma establece la posibilidad de que el incumplimiento de las ordenes emanadas de la autoridad en cumplimiento de las prohibiciones o limitaciones que impone la situación de excepcionalidad calificada de Alarma sanitaria puede ser castigada conforme a las sanciones que prevea la ley reguladora del Estado de Alarma, la cual reenvía a la normativa correspondiente, siendo esta la Ley de protección de la seguridad ciudadana, ex artículo 36.6, cuando la desobediencia es leve o al tipo penal del artículo 556 cuando es grave.
C./ El requerimiento tuvo por fundamento razones de salud pública y no de orden público.
D./ No se trató de un incumplimiento puntual y aislado, sino que se produjo en distintas ocasiones, debido a que el recurrente fue sorprendido e interceptado en la vía pública, hasta el punto de que ante su contumacia llegó a ser advertido de que si persistía en su actitud desobediente podría incurrir en un delito de desobediencia y que podía ser detenido por ello. Al acusado después de cuatro actas de infracción por incumplimiento del Decreto y de la orden de la autoridad para que no estuviera en la vía pública, dado que su presencia no estaba justificada, fue detenido y puesto a disposición judicial por la presunta comisión de un delito de desobediencia.
La lesión al principio de autoridad y al normal funcionamiento de los servicios públicos dirigidos al acatamiento de las limitaciones de movilidad establecidas por un real decreto, con valor de ley, con el objeto de proteger a las ciudadanos ante un riesgo de pandemia por COVID-19, en atención a la contumacia del acusado y su negativa a obedecer la orden legítima dada, fue intensa y por consiguiente grave y no leve, de modo que el incumplimiento superó, con creces, la barrera de la mera infracción administrativa accediendo al ámbito del reproche penal.
Cumple significar que si bien el recurrente es un sin techo, a tenor de los hechos declarados probados, su conducta omisiva no se circunscribió a permanecer en la calle en el lugar o punto de la misma en que tiene fijado el sitio donde pernocta - en la plaza mayor -, sino que se anduvo moviendo y desplazando por distintos puntos de la ciudad, alguno de ellos alejando del centro - Son Banya -
El requerimiento no se extendió solo a que el acusado abandonase la vía pública, sino que, según explica la recurrida, se confinase en un algún albergue dado que el requerido vive en la calle, rechazando el acusado tal posibilidad, tal y como explica la recurrida y reconoce y admite su propia defensa, con lo que ello mal se compadece con la ausencia de dolo en el acusado por cualquier posible error al actuar en la creencia de que su proceder se hallaba amparado por una causa de justificación o por la imposibilidad de atender al requerimiento y no poderle exigir otra conducta distinta, pues no disponía de otra alternativa.
Insistimos, incluso desde el punto de vista de estimar minimizada la lesión al bien jurídico o de atender a la menor gravedad de la conducta omitida desde el momento en que el recurrente no tiene domicilio en el que confinarse, la entidad de la lesión al funcionamiento de los servicios públicos y de la cooperación de los funcionarios policiales con objeto de respetar la legalidad y proteger el riesgo a la salud, en el caso del recurrente Teodoro ha sido grave y el reproche consiguiente ha rebasado la barrera de la sanción administrativa. La conducta desobediente del acusado ha sido patente y contumaz, pues como recoge la versión judicial de la sentencia el recurrente no se recogió y limitó sus movimientos al lugar donde pernocta, sino que llegó a deambular libremente por otros puntos de la ciudad. Su proceder patentiza un absoluto desprecio por cumplir las disposiciones dirigidas a garantizar la salud propia y de terceros.
La defensa sostiene que el acusado es un sin techo. Se trata de una persona desarraigada que debido a su situación no está acostumbrado, ni asume, tener que vivir en un lugar cerrado.
De acuerdo con el planteamiento de la defensa su representado no tuvo intención de incumplir el Decreto, pues este establecía el confinamiento domiciliaro y el acusado es un sin techo que carece de domicilio, sin embargo, consta en las actuaciones y en la sentencia se refleja que el acusado consciente de que la orden suponía confinamiento y de que no tenía domicilio, su acatamiento pasaba por acudir a un centro de acogida, pero la propia defensa reconoce que a su cliente ello le provocaba conflicto porque no está adaptado a una vida normalizada y que no observó dicho cumplimiento.
Como hemos razonado tampoco el recurrente se mantuvo recogido en el lugar en el que pernocta.
El acusado tampoco acudió al acto del juicio a fin de explicar su comportamiento ni de ofrecer una excusa en su descargo, cuando un incumplimiento tan flagrante de las órdenes recibidas lo exigía.
Se pretende sostener, de algún modo, que el acusado actuó amparado por una causa de justificación o creyendo que obraba lícitamente, o bien que, al recurrente, en tanto carente de domicilio, no se le podía exigir que cumpliera el mandato de confinamiento.
No es posible hablar de error como causa que excluye el dolo. El acusado fue requerido en pluralidad de ocasiones y fue consciente de que el alcance del requerimiento y de la orden recibida exigía confinarse en un refugio o centro de acogida, pero rechazó, consciente y voluntariamente, esa posibilidad. No cabe hablar de error alguno.
Tampoco el acusado ni su defensa han acreditado ni justificado que el acusado hubiera intentado confinarse en un centro de acogida y que le fuera negado, ni que habiendo solicitado auxilio y colaboración a los agentes actuantes esta le fuera negada, de modo tal que ello hubiera hecho materialmente imposible asumir el cumplimiento de la orden dada, con lo que en tal caso no se le hubiera podido exigir la realización de la conducta omitida.
El desprecio del acusado a las ordenes recibidas y en definitiva al fin de protección a la salud pretendido por el Decreto, ni tan siquiera fue minimizado manteniéndose recogido en el lugar en que pernocta y se supone guarda sus pertenencias.
Tampoco hay razón alguna para pensar que la imputabilidad del acusado se halle limitada o presente algún tipo de padecimiento o anomalía psíquica que le impidiera comprender el alcance del mandato o de la orden dada y por tanto actuar conforme a esa comprensión. Solamente un problema de acatamiento de las normas debido a su marginalidad y desadaptación social, pero ese aspecto ya se tuvo en cuenta de parte de las fuerzas policiales, dado que fueron varios las actas de infraccione que se incoaron contra el acusado antes de ser detenido con el objeto de evitar que incidiera en una desobediencia grave, dándose la circunstancia de que al haber sido detenido y puesto a disposición judicial en hasta tres ocasiones, después de que se le hubieran notificado cuatro actas de denuncia, resulta inviable sostener la presencia de ningún tipo de error y las circunstancias personales del acusado, de algún modo, ya fueron valoradas ponderadas y valoradas al atribuirle la comisión de un solo delito de desobediencia.
Comprendemos la problemática del recurrente y sus especiales circunstancias personales, que si bien no contempla la recurrida a la hora de establecer la pena, la vemos correcta y ajustada, en tanto en cuanto se apartó un poco del mínimo, pues en realidad en la medida en que el acusado fue detenido en tres ocasiones y puesto a disposición judicial la situación de ruptura jurídica que produjo su detención y posteriores incumplimientos podría haber dado lugar a que fuera acusado de la comisión de hasta tres delitos de desobediencia y no solo de uno, tal y como así ha sido, de modo que si bien inicialmente la Sala se planteó rebajar la penalidad en el mínimo en atención a que el acusado es una persona indigente y que vive en la calle y que ese desarraigo le tuvo que suponer, sin lugar a dudas, una mayor dificultad en asumir el cumplimiento de los mandatos en comparación con el resto de los ciudadanos, aunque bien pudo y estaba en su mano restringir sus movimientos al lugar de la calle en el que pernocta, formamos convicción en que la penalidad establecida es acorde con la gravedad y entidad de la conducta desobediente que se describe en los hechos declarados probados.
Damos por reproducida, e integramos a la presente, la jurisprudencia que cita y contiene la sentencia apelada respecto al delito de desobediencia y sus elementos que, conforme se ha expuesto, concurren en el presente caso.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Teodoro, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020, dictada por el juzgado de lo penal número 1 de Palma, recaída en el expediente judicial PA 171/20,
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de Ley - precepto sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECRIM y a la interpretación que cabe hacer de dicho precepto a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 9 de junio de 2016.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.