Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 28/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 220/2020 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ZABALEGUI MUÑOZ, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 28/2021
Núm. Cendoj: 08019370202021100002
Núm. Ecli: ES:APB:2021:1213
Núm. Roj: SAP B 1213:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 220/20-C APPRA
Procedimiento Abreviado: 357/19
Juzgado de Procedencia: Penal nº 28 de Barcelona
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 220/20, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 357/19 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer y un delito de coacciones a la mujer; siendo
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Condeno a Cirilo como autor de un delito menos grave de coacciones leves en el ámbito famliar, a una pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Elsa, su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado conocidos, se encuentre o no en ellos, o comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos por el tiempo de 1 año y 6 meses, absolviéndole del resto de cargos penales vertidos en su contra.
Condeno a Cirilo al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.'.
Hechos
Cirilo, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Elsa que se inició en el mes de marzo de 2019, comprometiéndose para casarse en el mes de junio de 2019 tras haberlo autorizado el padre de ella según las costumbres de su país de origen (Marruecos), finalizando la relación a finales de julio o principios de agosto de 2019.
No ha quedado probado que sobre las 1 horas del día 8 de agosto de 2019, encontrándose ambos en la gasolinera British Petroleum, sita en la Avda. Caritg de Badalona, Cirilo hubiera golpeado a Elsa en la cara, ni que la hubiera agarrado de ambos brazos, ni que la hubiera introducida a la fuerza en un vehículo.
Elsa era titular del teléfono NUM000 y en fecha que no consta bloqueó el teléfono NUM001 del que era titular o usuario Cirilo. En la lista negra de llamadas del teléfono de Elsa constaba que a fecha 21 de agosto de 2019 existían 601 llamadas bloqueadas procedentes del teléfono de Cirilo.
Fundamentos
La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivos: 1) error en la valoración de la prueba en lo relativo a la existencia de una relación de pareja de afectividad análoga al matrimonio exigida por los tipos; 2) vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CP en relación al delito de maltrato en el ámbito familiar; 3) infracción de ley porque los hechos probados no pueden incardinarse en el delito de coacciones leves del art. 172 CP; y 3) infracción de ley porque del relato fáctico que se integra en el 'iudicum' de la sentencia no se ha aplicado el párrafo 4 de los arts. 153 y 172 CP. Con base a esos motivos solicita de modo principal una sentencia absolutoria del acusado por los dos delitos y alternativamente la condena por un delito leve de maltrato y un delito leve de coacciones.
Sin perjuicio de la trascendencia para la resolución de la presente apelación atendiendo a lo que se dirá en relación a los motivos 2) y 3), consideramos que la relación que describió Elsa debe ser considerada como análoga a la matrimonial.
Pese a lo que se alega en el recurso, lo cierto es que el acusado no ha negado la existencia de una relación de corte sentimental con la denunciante.
En efecto, cuando prestó declaración en la fase de instrucción ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer solo respondió a preguntas de su propia abogada y no fue preguntado al respecto (parecía que se daba por supuesto), manifestando entonces que él no la había perseguido y que él le había prestado un dinero.
En el juicio oral, tras ser informado de la acusación formulada contra él y negar los hechos, dijo tan solo que 'tuvo una relación con esta señora' y que solo iba a responder a preguntas de su abogada, quien, ante la negación de los hechos, decidió no efectuar preguntas; además, cuando utilizó el derecho a la última palabra el acusado hizo referencia a la ruptura de la relación (de lo que se infiere que él mismo entendía que existió).
En el juicio oral Elsa manifestó que mantuvieron una relación de pareja. Describió la relación y dijo que se conocieron en marzo de 2019, que ella estaba enamorada de él, que siguiendo la tradición de su cultura (Marruecos) él fue a su casa con su hermana en el mes de junio de 2019 para 'pedir su mano', que su padre consintió y a partir de eso ya estaba el proyecto de boda. Dijo también que no se acostaban porque no lo permite su cultura, pero que salían, comían juntos, hacían cosas juntos. Y si bien en un momento inicial de la declaración dijo que no eran pareja, quedó perfectamente aclarado que Elsa asociaba el concepto de 'pareja' al mantenimiento de relaciones sexuales. Añadió que se estaba conociendo, que a partir del compromiso de matrimonio él cambió mucho, que la relación la rompió ella el día 26 de julio de 2019 y que no se vieron mas hasta el día 8 de agosto, momento en que decidió que se acabó.
Para la equiparación de una relación a la matrimonial la ley no requiere la existencia de convivencia y aunque en esta Sección habíamos mantenido tiempo atrás la exigencia de un proyecto común de vida, modificamos nuestro criterio porque la Jurisprudencia mayoritaria orilló tal exigencia como elemento definidor de la relación típica, pues como declara, entre otras, la STS 697/2017, de 25 de octubre
No queda excluida de tal equiparación la relación de corte sentimental entre dos personas en el caso de que no mantengan relaciones sexuales por razones religiosas, culturales o de otra índole. Por lo que, a pesar de la inexistencia de relaciones sexuales entre el acusado y Elsa, su unión tuvo un alcance muy superior a la simple amistad, porque el compromiso de matrimonio fue voluntario aunque culturalmente para su formalización se exigiera el consentimiento del padre de la mujer; además, se veían de forma regular, lo que supuso implicación en la vida del otro con los planes matrimoniales referidos, denotando el cierto grado de compromiso y estabilidad al que se refiere la Jurisprudencia para entender que se trató de una relación análoga a la matrimonial a los efectos típicos.
El motivo debe ser desestimado.
Planteada así la cuestión, en esta segunda instancia debemos determinar si la prueba practicada en el juicio oral fue suficiente al efecto de desvirtuar el derecho de presunción de inocencia que ampara al acusado.
En la sentencia recurrida se declaró probado que encontrándose el acusado y Elsa a las 1 horas de día 8 de agosto de 2019 en una gasolinera de Badalona, el hombre golpeó en la cara con la mano abierta a la mujer, la agarró por los brazos y la introdujo en un vehículo, rompiendo aquella definitivamente su relación con él.
En el FJ1 de la sentencia se argumenta que el acusado consideró oportuno ir al juicio oral para no ofrecer ninguna versión de lo ocurrido y que aunque su silencio no puede utilizarse para perjudicarlo, al no existir nada, dio credibilidad a Elsa al no advertirse ausencia de persistencia en la incriminación, ni intrínsecas contradicciones o inverosimilitud desde la perspectiva objetiva y partiendo de la existencia de la relación sentimental el juez
De esos argumentos se desprende que el juez de instancia entendió probada la existencia de una agresión física a la mujer porque el acusado no aportó una versión de lo ocurrido y porque la mujer era totalmente creíble dado que fue persistente y rompió la relación aquel día, avalando la certeza de su relato la tardanza en denunciar, pues no soportó a partir de ese momento el número de llamadas que le realizó el acusado.
No podemos aceptar en la alzada tales argumentos porque lo que apreciamos es una clara insuficiencia probatoria.
El enjuiciamiento de una conducta delictiva que se incardina en la violencia de género tiene de entrada gran reprochabilidad. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no puede disminuirse el rigor con el que debe valorarse la exclusiva testifical directa de la mujer que aparece como víctima del hecho y que realiza una declaración incriminatoria contra el hombre que es o fue su pareja sentimental.
El TC ha declarado reiteradamente que la presunción de inocencia comporta varias exigencias como son que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos del delito le corresponde exclusivamente a la acusación; que solo tiene el carácter de prueba la practicada en el juicio oral, salvo en los supuestos de prueba preconstituida; y que, correspondiendo al Juzgador la función de valoración conjunta de la prueba practicada, la argumentación debe ser lógica y racional de tal modo que permita corroborar la tesis acusatoria sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo condenatorio.
La única prueba directa con la que se contó fue la testifical de Elsa.
La prueba testifical de la persona que aparece como víctima de los hechos es, en principio, idónea para destruir el derecho de presunción de inocencia del acusado, pero ello no significa que con su declaración quede automáticamente desvirtuado tal derecho constitucional, ni que se invierta la carga de la prueba con el efecto de que el acusado deba demostrar su inocencia (como parece desprenderse de los argumentos utilizados en la sentencia), puesto que el juez debe valorarla aplicando criterios de racionalidad teniendo en cuenta la especial naturaleza de la prueba testifical (Vid., entre otras muchas, STS 467/2020, de 21 de septiembre, SSTS 648/2020, 20 de diciembre ; 589/2019, 28 de noviembre).
Como se dice por todas en la STS 72/2004, de 29 de enero
Cuando nos encontramos ante una exclusiva testifical de la persona que aparece como víctima, es reiterada la Jurisprudencia que ha establecido unos parámetros de filtro al efecto de realizar una valoración cuidadosa de la misma (incrediblidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).
El juez
La persistencia es un elemento de gran valor para decidir sobre el alcance incriminatorio de la testifical, pero, como recuerda la Jurisprudencia, lo que es indispensable es que el relato quede absolutamente probado pues
El acusado negó los hechos y no le corresponde a él probar su inocencia, pues la carga de probar su participación en los hechos le corresponde a la acusación.
Solo se practicó la testifical de la denunciante Elsa quien dijo que esa noche estaba con su amiga, él la llamó y le dijo que estaba con su amiga; que él le dijo que fuera a verle y él aceptó; él le esperaba en la gasolinera muy agresivo y le pegó, le dijo que se metiera en el coche y que arrancara, ella le dijo vamos a aparcar, cuando aparcó no le dejaba bajar, que aparcaron en su barrio, él le metió mano y ella no quería porque no quería seguir relación y se fue para su casa; que había roto el día 26 de julio que desde ese día al 8 de agosto y ese día dijo que se acabó; añadió que ese día no le denunció porque le quería perdonar, no quería hacerle mal porque no tenía papeles, pero ella decidió denunciar el día 21 de agosto porque hablaba mal de ella en RRSS y ante su gente, estaba dando mala imagen de ella.
Nada avala esa afirmación porque se pretendió en la fase de instrucción la aportación de las grabaciones de la gasolinera y no pudieron obtenerse debido a que ya no se conservaban por el tiempo transcurrido. No consta ningún elemento probatorio corroborador del relato de la mujer, ni siquiera alguna testifical de referencia que coadyuvara de alguna manera su versión, no pudiendo entenderse determinante para acreditar la agresión que ella decidiera acabar definitivamente la relación pues manifestó que ya había terminado el día 26 de julio y, en todo caso, la ruptura de una pareja puede responder a distintas causas. Tampoco es elemento trascendental de corroboración que tardara en denunciar porque el motivo que la mujer dio para ello es que denunció porque él estaba hablando de ella a su gente y le estaba dando mala imagen.
Por todo lo expuesto, apreciamos una clara insuficiencia probatoria. La garantía de la presunción de inocencia implica un criterio objetivo que va mas allá de la pura estimación íntima de convicción pues como se dice en la STS 467/20
Consecuentemente, en el juicio oral no quedó desvirtuada el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que no pudo considerarse probado que el día 8 de agosto de 2019 agredió físicamente a Elsa, lo que lleva a la estimación del motivo y al dictado de una sentencia absolutoria por el delito de malos tratos a la mujer.
De los extensos alegatos vertidos para sostener el motivo se infiere una clara voluntad impugnativa no solo desde el punto de vista del derecho, sino también desde el punto de vista fáctico, por lo que debemos entender que la apelante también impugna la intención que se recoge en el
En la declaración fáctica de la sentencia recurrida se recoge que desde el 8 de agosto de 2019 (fecha en que Elsa rompió definitivamente la relación) el acusado con ánimo de obligar a la mujer para que volviese con él, la llamó desde el número de teléfono NUM001 al número de la mujer NUM000 cuanto menos seiscientas una veces.
Se argumenta en el FJ1 que debía descartarse el delito de acoso alternativamente planteado por la acusación particular porque no se acreditó el presupuesto de alteración grave de la vida cotidiana, ya que las molestias causadas en la vida diaria de Elsa se redujeron al enojo por la implicación del hombre en las RRSS y amistades que no se incluyeron en la imputación fáctica. Y se dice también que el objeto del proceso se limita a la multitud de llamadas ante la contrariedad de la ruptura que implica una pretensión de volver con ella a través de forzar la voluntad de la mujer con la repetición de llamadas en un corto lapso de tiempo, que el juez
No podemos compartir tales argumentos, máxime cuando a pesar de ser indiscutible que desde el teléfono del acusado se realizaron 601 llamadas al teléfono de la mujer, se ignora el periodo de tiempo en que se efectuaron al no constar en la diligencia de volcado y cotejo de contenidos digitales (folios 58).
Elsa dijo en el juicio que entre el 8 y 21 de agosto recibió 600 llamadas, que era él porque escuchaba su voz y que cuando no cogía llamaba por otros números y era su voz.
Atendiendo a la imputación fáctica debemos centrarnos en las llamadas que el acusado efectuó desde su teléfono NUM001 (en la fase de instrucción reconoció que era el suyo) al teléfono de la mujer. Es posible que en algún momento tras la ruptura el acusado hubiera efectuado alguna llamada que la mujer atendió, pero lo que no es posible es que Elsa hubiera recibido en su terminal las 601 llamadas imputadas y hubiera contestado alguna, porque como consta en la captura de pantalla obrante al folio 59 (a continuación de la diligencia de volcado), esas 601 llamadas se encontraban en la lista negra del teléfono a fecha 21 de agosto de 2019, lo que significa que aquella bloqueó el teléfono del hombre y no las recibió (aunque en el terminal quedara la constancia de las llamadas bloqueadas incluidas en la lista negra).
Por lo tanto, el único dato del que debemos partir es el de la realización de 601 llamadas por parte del acusado al teléfono de la mujer, que no llegaron a ella porque había bloqueado en su terminal el número de teléfono de aquel.
Está claro, como se dice en la sentencia recurrida, que la conducta del acusado no podría haberse subsumido en el delito de acoso del art. 172 ter introducido en el CP por la LO 1/15 al no reunir los elementos de insistencia y reiteración con alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima exigidos por el tipo (Vid. STS 324/2017, de 8 de mayo).
En términos generales, la primera cuestión que nos surge para resolver el recurso es si la acción del hombre que no culmina el nuevo tipo de acoso, puede subsumirse a modo de tipo residual en el delito de coacciones leves a la mujer del art. 172.2 CP.
La respuesta al planteamiento debe ser positiva (en la citada STS 324/2017 se rechaza la calificación como delito de acoso y se confirma la condena por delito de coacciones), pero siempre desde un punto de vista casuístico tras analizar minuciosamente las acciones del hombre al efecto de determinar si las mismas por su insistencia, naturaleza y duración son suficientes para perturbar la libertad de la mujer y, consecuentemente, para subsumirlas en el delito de coacciones leves a la mujer ( art. 172.2 CP).
El delito de coacciones es también un delito contra la libertad y de forma reiterada la Jurisprudencia ha establecido unos presupuestos configuradores, como son: a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler' y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico (Vid. STS 275/2015, de 13 de mayo).
Debemos insistir que aunque se trate de un delito de violencia de género no puede rebajarse el rigor en la valoración probatoria desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Y, por ello, de la exclusiva realización de 601 llamadas que no fueron recibidas por la mujer debido a que había bloqueado el teléfono del hombre en su terminal, no puede extraerse, sin mas elementos de convicción, que semejante conducta tuviera como finalidad presionar a la mujer para que volviera con él, pues fueron totalmente inocuas al efecto de restringir la libertad de aquella. Además, no se puede obviar que Elsa dijo en el juicio que la razón para denunciar no residió en la intimidación por parte del acusado para que volviera con él, sino a que él estaba diciendo cosas de ella en las RRSS y a su gente que estaban dándole mala imagen.
Consecuentemente, la acción realizada por el acusado recogida en
Debido a que se estiman los motivos 2) y 3) no procede analizar el 4) al carecer ya de objeto.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida.
Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 28 de Barcelona en fecha 10 de junio de 2020 en Procedimiento Abreviado número 357/19 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Cirilo del delito de malos tratos a la mujer y del delito de coacciones leves a la mujer por los que se le acusaba; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.
Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.
Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 21/01/2021 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.
