Sentencia Penal Nº 280/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 959/2005 de 02 de Marzo de 2006

Recurso de D. Bernardo:

PRIMERO.- El primer motivo se formula por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1, por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .

Según consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado fue ejecutoriamente condenado por sendos delitos contra la salud pública, en sentencias firmes de 13-2-96 y 22-5-98 . Se afirma también en los fundamentos jurídicos que "en el sumario 100/95 dejó extinguidas las responsabilidades el 15-5-00, para el mismo día comenzar a redimir las del PADD nº 94/95, lo que ocurriría el 4-8-02... y aunque en virtud de la refundición de ambas penas quedaran ambas extinguidas el 20-8-00, a pesar de que ambas separadamente consideradas serían penas menos graves con un plazo de cancelación de tres años... en virtud de la acumulación pasó la pena a ser grave, estimando que sí existe reincidencia."

Ello no puede aceptarse. La limitación de las penas acumuladas, establecida en beneficio del reo, no puede determinar la conversión de dos penas menos graves en una pena grave, en una improcedente interpretación contra reo.

Los requisitos de la cancelación vienen en el artículo 136 del mismo Código , en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se determina que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la establecida en la sentencia (Cfr. STS de 31-1-2005, nº 92/2005 ).

De ello se infiere -como apunta el Ministerio Fiscal- que no procede tomar en cuenta como parámetro para determinar el dies de la extinción, la extensión de la pena única resultante según el auto de refundición, sino sólo y exclusivamente la extensión de las penas refundidas, tal como han venido establecidas en las respectivas sentencias en que han sido impuestas.

Consecuentemente, tratándose de dos penas menos graves, conforme al art. 136.2º CP será aplicable el plazo de tres años sin delinquir, previsto para la cancelación de los antecedentes, que ha de reputarse transcurrido en la fecha de ejecución de los hechos de autos, que tuvo lugar en 25- 5-04.

Por ello el motivo ha de ser estimado, no pudiendo ser aplicada la circunstancia agravante de reincidencia tenida en cuenta en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1, por indebida inaplicación como muy cualificada de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

El recurrente afirma que en la causa existen pruebas de su politoxicomanía con muchos años de adicción, lo que debe traducirse en el reconocimiento de un deterioro más intenso de su entendimiento y voluntad.

El motivo no puede ser cogido. Lo impide, en primer lugar, su formulación deficiente, pues el error probatorio que se postula sólo podría tener encaje en el motivo basado en el error facti, al amparo del art. 849.2 LECr ., y no en la infracción de ley o error iuris que se alega. En segundo lugar, la narración fáctica que, con tal valor, recoge la sentencia en su fundamento de derecho tercero, aunque reconoce la politoxicomanía antigua y prolongada en el tiempo del acusado, rechaza la aplicación de una atenuante con efectos privilegiados, por no darse en él el influjo en la ejecución del hecho y merma de las facultades psicofísicas requeridas para su estimación, resaltando la destreza al volante demostrada por el acusado y sus inteligentes maniobras para deshacerse de la cocaína y avisar a terceros para su recuperación.

Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

El motivo, en consecuencia, se desestima.

Recurso de Dña. Lourdes:

TERCERO.- El único motivo se articula por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 852 art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

La recurrente destaca la ausencia de prueba de cargo para su condena por complicidad, es decir de colaboración con su marido declarado autor del delito de trafico de drogas, afirmando que no ha existido investigación alguna que permita inferir que la acusada tenía conocimiento, cuando decidió emprender el viaje desde Manacor hasta Inca con aquél de la existencia del paquete. No teniendo significación incriminatoria alguna que pudiera haber adquirido conocimiento del existencia del paquete con la droga in itinere, cuando conducía su marido a gran velocidad y procedió el mismo a arrojar el envoltorio por la ventanilla.

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente,

b) constitucionalmente obtenida,

c) legalmente practicada

y d) racionalmente valorada".

Los jueces a quibus argumentan que habiendo salido el paquete por la ventanilla del copiloto, aunque los guardias civiles no vieran quien lo tirara, "la lógica parece indicar que fue ella (la mujer) quien lo arrojó y el que padezca una minusvalía en la mano derecha, no imposibilita la acción, porque tenía la izquierda para extraerlo y tirarlo de revés."

Igualmente dicen que "es posible que padezca también depresión, mas hubiesen podido consensuar la causa de ir a Inca, porque según su marido era para sacarla a pasear y dejarla en algún bar al tiempo que realizaba la entrega y según ella iban a visitar a un familiar."

Y añaden que "...poco creíble también nos resulta que teniendo tres hijos menores de edad, un marido sin trabajo y politoxicómano, con lo onerosa que resulta tal adicción, y percibiendo de la ONCE algo más de mil euros mensuales, pueda sostener a la familia y además comprarse un todo terreno de 1800 CC a inyección y con 16 válvulas."

"Tampoco es de recibo -sigue diciendo el Tribunal de instancia- que su familia por motivos religiosos hubiese ido andando al santuario de Lluch y de regreso se hubiesen parado al cuartel de la Guardia Civil preguntando por su marido, cuando al menos teóricamente no podían saber que se encontraban allí. Lo sabían a causa de la llamada telefónica, algo que tampoco vio ni oyó".

Y concluyó el Tribunal de instancia señalando que "formamos por ello la convicción de que muy bien sabía a que iban a Inca e iban los tres juntos para aparentar un matrimonio normal en tránsito, pues no se explica la presencia totalmente innecesaria de una menor en este tipo de operaciones que siempre pueden reportar algún peligro. Por lo anteriormente dicho... de lo que no nos cabe duda es que ofrecía cobertura al autor, cooperaba en la ejecución del hecho con actos anteriores y simultáneos y por ello debe responder de este delito en concepto de cómplice."

Esta Sala ha precisado ( STS de 16-3-2004, nº 329/2004 ) que "el efecto mecánico de la condición de esposa o compañera del acusado, obviamente, no sería causa bastante para condenar a ninguna acusada". Y que "la participación de la recurrente en la venta de droga realizada por su pareja no puede inferirse de la mera relación de convivencia, como ha señalado esta Sala reiteradamente (STS de 19-11-2001, nº 2155/2001 )".

El Tribunal de instancia deduce la cooperación de la acusada al delito de tenencia para el tráfico llevado a cabo por su marido, de los hechos antes expresados, que no podemos considerar racionalmente decisivos en cuanto inequívocos para probar la consciente cooperación que se le imputa. Así, el acompañamiento que efectúa en el viaje junto con los niños comunes bien pudo tener aquella finalidad de disimulo o cobertura, como no, y deberse a un mero interés de pasear, desplazarse o de no dejar sólo a su marido.

Tampoco es decididamente significativa la adquisición del automóvil todo terreno Hyundai Santa Fe a nombre de la acusada, para integrar una cooperación en el delito de trafico de drogas imputado. No se ha acreditado que lo hubiere adquirido con dinero procedente de ese tráfico, ni cabe deducirlo, pues si en la actualidad ese vehículo, nuevo, tiene un precio medio de 27.800 euros - según los datos que proporcionan las revistas especializadas- no consta si era nuevo o de segunda o ulterior mano, ni las circunstancias, condiciones o plazos de la adquisición; como tampoco si se entregó algún otro vehículo de la propiedad de ella o de su marido como parte del precio, o participó algún otro familiar en su financiación. Y, por otra parte, tampoco se ha evidenciado que de una u otra manera hubiera puesto el coche a su nombre para facilitar a su marido los actos de tráfico que le han sido imputados.

En conclusión cabiendo un amplio abanico de conclusiones alternativas posibles y plausibles, ha de concluirse en la insuficiencia probatoria, que conduce a la absolución.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por infracción de ley por D. Bernardo, y a la estimación del recurso por infracción de precepto constitucional interpuesto por Dª Lourdes, declarando de oficio las costas de sus recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .